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废除嫖宿幼女罪 谁在支持谁在反对?

2012/7/21

  99%的嫖宿幼女罪判得比强奸罪重

  围绕嫖宿幼女罪的争议由来已久,而其迟迟未变的一个重要因素,恐怕在于法学家的“角力”。

  中国人民大学法学院教授高铭暄曾全程参与1997年这一罪名“诞生”过程。他告诉中国青年报记者,嫖宿幼女曾经一概都按强奸罪论处。“但当年《刑法》修订时,社会上确实出现了幼女较早熟、嫖客不知情的性交易现象。既然它客观存在,就不得不考虑,不宜再笼统地概之。”

  他指出,设立嫖宿幼女罪的初衷,不是与强奸罪相对应的,而是与一般“不认为是犯罪”的嫖娼活动相对应的。

  “如果嫖宿已满14岁的少女,不构成犯罪;但如果对象是不满14岁的幼女,不管你知不知情,都要判5年以上,这本身已是一种重罚。”高铭暄教授说,“加上考虑到嫖宿幼女一般发生在地下非法性交易场所,并且不使用暴力、胁迫、麻醉、引诱等手段,因此当时认为定性为‘嫖宿幼女’,比‘强奸罪’更确切一些。”

  中国政法大学刑法学教授阮齐林,是与废止嫖宿幼女罪的网民呼声相“角力”的另一个人。在他看来,“嫖宿幼女刑罚过轻”是个伪命题。

  “刑罚重不重,不能光看纸面。司法实践中,99%的嫖宿幼女罪判得比强奸罪重。”他举例称,虽然《刑法》规定强奸罪的“顶格刑”是死刑,但一般只适用于3次以上并伴随暴力的极恶劣情况。根据《最高人民法院量刑指导意见》,强奸1次、仅涉及1名幼女的普通强奸,多数刑期只有3~5年。

  “而嫖宿幼女罪的起步刑就是5年。在贵州习水案中,有3人获刑7年,有人判到10年,也有人判到14年。一般嫖宿幼女的刑期,大多在5~7年之间。”阮齐林说,考虑到嫖宿幼女罪一般属于“非暴力犯罪”,“道德因素在量刑中已经体现得很重了。”

  针对15年“顶格刑”不够高的质疑,阮齐林教授强调,一般公众并不了解,判定某种罪在立法者眼里“性质严不严重”,主要看的是“起步刑”。而“最高刑”,则更多考虑的是“是否使用了暴力”,这就是为什么嫖宿幼女罪“起步高而顶格低”。

  “比如《刑法》中规定,绑架罪的起步是10年,抢劫罪的起步是3年,我们就说绑架罪比抢劫罪性质重。但绑架罪的刑罚里,没有死刑,抢劫罪有死刑,因为暴力抢劫可能致人死亡,而只要绑匪不弄出人命来,不会定死罪。”他举例说。

  在阮齐林看来,嫖宿幼女罪5年的起步刑,已经用比强奸罪更严重的定位否定了幼女拥有“性处理权”。

 “打通”嫖宿幼女罪和强奸罪?

  嫖宿幼女罪究竟该存该废?在争议声中,最高人民法院办公厅已经发起调研,调研小组选取嫖宿幼女案件多发地区进行,并承诺尽早出台针对该罪名的指导意见。

  近年来,推动废止嫖宿幼女罪的远不止张向东这个“外行”。全国人大代表孙晓梅、全国律协未成年人保护专业委员会主任佟丽华等都是积极的行动者。

  这些“内行”也建议,凡是与不满14岁幼女发生性行为的,不论是否自愿,不论有无金钱交易,都应该按照强奸罪依法严惩。

  张向东曾用一张柱状图,展现了韩国、德国、美国等国的相关规定。“这些国家规定:成年人与16岁以下的幼女发生性行为的,都要负刑事责任,要受重罚,不管是否有性交易。”他说,“保护未成年人不受此伤害,应该是一种共识,不该分有偿和无偿。”

  而高铭暄、阮齐林等教授则认为,鉴于“立法中已经做了细致地考虑”,废止嫖宿幼女罪,并无必要。

  “判断一个罪名是否有震慑力,要看的是大多数普通案子怎么处理,而不是极端个案怎么处理。总体上,如不考虑其他加重情节的话,嫖宿幼女罪比强奸罪判得重。一两个极端例子判不了极刑,不意味着这个罪名对幼女保护不力。”阮齐林说。

  还有法学专家指出,立法机关应对社会民意进行充分考虑,“但刑法作为基本大法,需要保持稳定,不能轻易受社会情绪左右。”

  张向东等提出,判定“嫖宿”是将幼女定义为卖淫者,是对其的二次伤害。对此,阮齐林认为,这更多的是观念问题。“成人社会对此都有共识:小孩子是受害者。而一个社会对引诱、组织、强迫这些幼女卖淫的如何惩处,才是衡量这个社会是否尊重、保护幼女的标尺。”据他介绍,我国《刑法》对强迫幼女卖淫,刑罚是10年以上有期徒刑、无期徒刑乃至死刑,“这方面的惩处力度,在全世界也是少有的。”

  但阮齐林教授也认为,嫖宿幼女罪“顶格刑”太短,对“一嫖再嫖”或情节恶劣的人,缺少束缚。

  “一种解决办法是将嫖宿幼女罪与强奸罪‘打通’,选取二者中刑罚重的那一个适用。”他表示,适用嫖宿幼女罪刑罚重的,就定嫖宿幼女;如果达到3-5次以上或者有极端情况的,则定强奸罪,相应刑罚更重。“两种罪本来就是相通的,不是排斥的。”

  此外,中国人民大学法学院教授刘明祥认为,还应对“何为嫖宿”作更严格地解释,以免被滥用。只有幼女之前与其他人发生性行为且收过钱,现在又基于自愿同男子发生性关系,甚至主动向男方提出金钱给付要求,才能解释为卖淫,并进而认定为“嫖宿”。阮齐林在此基础上表示:“不能说给钱的都是卖淫,不符合上述对幼女‘嫖宿’标准的,应该直接定为强奸。”

  7月11日,自称第一次参与公共事务的张向东,已正式向全国人大常委会法工委寄出了自己的《建议书》,目前在等待回应。(苏希杰  王梦婕)

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戴玉忠

1947年1月生,1982年1月于吉林大学法律系本科毕业到检察机关工作,先后任书记员、助理检察员、检察员、副处长、处长;1991年5月起任最高人民检察院刑事检察厅副厅长......

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