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刑事和解的争论与规制

2012/7/30
 近年来无论在学术界还是在司法实务界,刑事和解是比较热门的一个话题。尽管法无明文规定,但是一些地方的司法机关已开展这方面的探讨,如北京市朝阳区人民检察院于2002年在我国率先开展了刑事和解的实践。随后北京市朝阳区人民检察院、南京市雨花台区人民检察院等司法机关也适用了刑事和解制度。[1]有些地方还制定了有关规定,如2003年北京市政法委出台了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》,把刑事和解机制扩大适用到北京市各区县的公、检、法机关。但是,关于刑事和解是否必要等的争论不断,对于如何进行规制刑事和解亦是争辩不休。本文拟对此作一探讨。

  一、刑事和解的实践探讨与争论

  对刑事和解的适用范围、效力等也存在较大的争议,主要表现在:

  (一)关于刑事和解必要性的争论

  关于刑事和解必要性的争论,大致说来有两种不同的观点:

  第一种观点是肯定说。这种观点认为,刑事和解具有一定的自身的价值:一是对于行为人特别是未成年人来说,有利于教育、感化、挽救犯罪嫌疑人;二是对于被害人来说,有利于保障被害人的合法权益。三是对于司法机关来说,能避免了案件在侦查、起诉、审判、执行环节较多的司法资源支出,节约了司法资源,提高诉讼效益。四是对于社会来说,刑事和解化解当事人之间的矛盾,平复被行为人损害的社会关系,有利于构建和谐的社会关系。

  第二种观点是否定说。[2]这种观点认为,现阶段在我国建立刑事和解制度的合理性尚难令人信服,其设立的必要性也值得慎重研究,我国目前尚未达到顺利引进刑事和解制度的各项基础条件。他们同时认为刑事和解具有下列缺陷:一是刑事和解运用不当,有可能产生“花钱买刑”的效果。二是刑事和解有违刑法公平原则。现行有关刑事和解的规定将“积极赔偿被害人损失”作为其重要因素,这种经济因素的引入可能导致社会公平问题。[3]三是刑事和解降低了刑法的预防和惩罚功能。尤其是在共同犯罪中,因为经济等原因,有的犯罪嫌疑人与被害人达成了刑事和解而免除刑事处罚,有的行为人无力赔偿而受到刑事责任追究。四是刑事和解违反了罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。刑事和解“在最终实体处分时则作出低于法定刑的处罚或者免予处罚,在一定的程度上违反了罪刑法定原则。[4]

  (二)关于刑事和解定位的争论

  在对刑事和解如何进行准确定位上,目前学界提出几种不同的观点:一种观点认为,应当将刑事和解确立为一项诉讼原则,无论是轻罪还是重罪,也无论是在哪个阶段,只要不是非杀不可的都可以适用刑事和解。由陈光中教授主持的《中华人民共和国刑事诉讼法修改专家建议稿》第20条就将刑事和解作为刑事诉讼的一项原则予以规定:“犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的,人民法院、人民检察院和公安机关可以考虑当事人的和解意愿,并根据案情依法不追究犯罪嫌疑人刑事责任,对被告人从轻、减轻或免除处罚。[5]另一种观点则认为,应当将刑事和解确立为一项刑事诉讼制度。在立法技术上,可在刑事诉讼法中将刑事和解作为一项与刑事自诉、刑事附带民事诉讼等相并列的诉讼制度加以规定和增加相应的程序性规范。在刑事和解程序中,刑事诉讼法应当就刑事和解的适用条件与案件范围、刑事和解的提出与受理、刑事和解的方式与步骤、刑事和解调停人的选择、刑事和解协议的审查与认可等作出明确规定。[6]

  (三)关于刑事和解适用范围的争论

  关于适用范围的争论主要有以下几种观点:一种观点认为适用刑事和解的案件应限于被害人拥有自诉权的“轻微刑事案件”;另一种观点认为,刑事和解的案件应限于轻伤害犯罪、过失犯罪、未成年人犯罪和可能判处3年以下有期徒刑的轻微刑事案件,并且一般仅适用于初犯、偶犯。大多数学者持这种观点,“比较合适的和解范围是:对于罪犯可能判处的主刑为3年以下有期徒刑的案件(危害国家安全以及传统上认为没有被害人的侵害社会善良风俗等妨害社会管理秩序罪除外)”。[7]还有一种观点认为适用刑事和解的案件不仅应包含轻微犯罪案件,而且一些较为严重的犯罪甚至非常严重的犯罪如死刑案件,都可以和解。广东东莞等地法院先后对死刑案件进行了刑事和解。[8]最后一种观点是采渐进式,即主张刑事和解先适用轻微的刑事案件,再逐渐过渡到适用严重的犯罪案件。刑事和解“适用范围上应以自诉案件为突破口,逐渐扩展到公诉案件中的轻微刑事案件及未成年人犯罪案件,待各方面条件完全成熟时,再扩展到严重暴力性犯罪案件”。[9]

  (四)关于和解效力的争论

  关于刑事和解的效力,也存在几种不同的观点:有学者主张达成和解协议的,应当不予追究行为人的刑事责任,包括在侦查阶段的撤销案件、审查起诉阶段的不起诉和审判阶段的免予刑事处罚等。有学者主张对于行为人与被害人和解的,对行为人的处理仅限于从轻、减轻处罚。还有的学者认为,达成和解协议的,对行为人应当根据案件的具体情况,既可以从轻、减轻处罚,也可以免予刑事处罚。“刑事和解并不必然地导致加害人免予刑事处罚,而是从轻、减轻或免除处罚情节。”[10]

  对于上面关于刑事和解的争论,笔者认为:

  (一)刑事和解有其存在的合理性。首先,刑事和解要求行为人真诚悔罪,积极退赃、与被害人达成和解协议,赔偿或恢复被害人因其犯罪行为造成的损害。这些都是行为人犯罪后的态度,是反映行为人人身危险性程度的重要因素,表明行为人的人身危险性减少,刑事责任相应地减轻,因而根据罪责刑相适应原则,对行为人可以从宽处理。从被害人方面看,被害人愿意与行为人达成和解协议,表明被害人对行为人的报应心理已经减弱,加上行为人自愿赔偿被害人的损失,恢复被害人所受到的损害,因而从宽处理行为人,也不会引起被害人的不满。

  (二)借鉴国外及我国自诉案件的立法,可将刑事和解量刑情节法定化。前述在国外刑法,一般将刑事和解作为一种量刑从宽的情节考虑,其适用较为轻微的犯罪,不适用于严重的犯罪,适用的结果是对行为人予以减轻或者免除处罚。而我国自诉案件中的刑事和解,适用的是自诉的、轻微的刑事案件,适用的结果是撤销对被告人刑事责任的追究。在我国公诉案件中,依照法律规定和法律精神,刑事和解目前还只是酌定的量刑情节。笔者主张,刑事和解可适用于我国所有的刑事公诉案件,但是适用的结果应当根据案件的不同情况予以不同的从宽处理,一般情况下可以对行为人予以从轻处罚。但对于情节轻微,未造成严重后果的案件,则可以对犯罪分子予以减轻或者免除刑事处罚。

  (三)刑事和解不宜作为一项与刑事自诉、刑事附带民事诉讼等相并列的诉讼制度。目前我国刑事自诉、刑事附带民事诉讼制度中都包含了和解的内容,将刑事和解作为与刑事自诉、刑事附带民事诉讼等相并列的诉讼制度,逻辑不通。另外,刑事公诉、刑事自诉、刑事附带民事诉讼制度,这是不同的诉讼制度,根据诉讼的不同方式来规定的,其诉讼方式分别是公诉、自诉、附带民事诉讼。刑事和解不是一种特定的诉讼方式,它只是刑事案件的一种处理方法,将它与刑事自诉、刑事附带民事诉讼等相并列亦为不妥。

  (四)刑事和解不宜作为一项诉讼原则。所谓刑事诉讼原则,应当同时符合下列三个条件:一是应当是贯穿于刑事诉讼全过程,体现在诉讼活动的各个方面。二是必须具有普遍指导意义。对于诉讼原则,不仅国家的专门机关及其工作人员必须遵守,而且各诉讼参与人也应当遵守。三是诉讼原则的确定必须以我国《刑事诉讼法》的有关规定为法律依据。[11]刑事和解不符合这三个条件,不宜作为诉讼原则:一者刑事和解不适用于审判后的执行阶段;二者刑事和解并不是案件处理的必经程序,如将刑事和解作为一项诉讼原则,那么意味着对所有案件都应首先进行刑事和解,这是不符合刑事诉讼原理的。三者笔者赞同前述陈光中教授《刑事诉讼法修改专家建议稿》第20条的规定,犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的,公安司法机关可以根据案情对被告人从轻、减轻或免除处罚,但不赞成将刑事和解作为一项诉讼原则。

  (五)将刑事和解作为法定的量刑情节,可以扬长避短,克服目前司法实践中关于刑事和解探讨的一些缺陷。前述目前对于刑事和解的质疑主要有“花钱买刑”、“有违刑法公平原则”、“有悖罪刑法定原则和罪责刑相适应原则”等,将刑事和解作为法定的量刑情节,赋予公安司法机关根据案件具体情况不同对于行为人予以从轻、减轻或免除处罚而不是一律的不予追究刑事责任,撤销案件、不起诉和免予刑事处分,在某些特殊情况下,甚至对于行为人可以不予从宽处罚,这就能避免刑事和解被滥用所可能带来的消极效果,也正确应对刑事和解“花钱买刑”等的质疑。

  (六)在刑事和解的效力上,笔者认为,一般情况下应当对行为人从轻处罚,情节轻微、未造成严重后果的,可以对行为人予以减轻或者免除刑事处罚。对于行为人减轻、免除刑事处罚的案件主要限于以下案件:一是轻微刑事案件。所谓轻微刑事案件,是指犯罪事实清楚,证据充分,嫌疑人认罪,社会危害性不大,可能判处3年以下有期徒刑以及拘役、管制等较轻刑罚的案件。二是过失犯罪案件,如交通肇事案件,这类犯罪多为初犯,犯罪主体的人身危险性较小。三是未成年人犯罪后能如实交待罪行,积极退赃,尽力减少和赔偿损失的案件。我们国家对犯罪的未成年人历来实行教育、感化、挽救的方针,坚持以教育为主、惩罚为辅的原则。四是因一般纠纷引发的刑事案件。如亲属之间的侵犯财产犯罪、邻里间因私人矛盾而引发的轻伤害案件等,这些犯罪多基于一时的不理智,激情冲突下触犯了刑法,一般来说多为偶犯,主观恶性小,彼此有修复关系的强烈愿望。“对于被害人谅解的轻微刑事案件、过失犯罪案件、未成年人犯罪案件等,符合不起诉条件的可以相对不起诉”。[12]

  二、刑事和解的规制

  作为一项量刑情节的刑事和解在法定化后需要进行合理的规制,否则容易导致司法实践中的滥用。笔者认为,刑事和解的适用需要同时具备下列条件:第一,行为人真诚悔罪。行为人首先需要认罪,拒不认罪的不适用刑事和解。认罪之后行为人还需要真诚悔罪。这是刑事和解程序的首要条件,也是双方疏通情感阻滞的渠道。如果行为人不认罪、不悔罪,则无法进行和解。第二,行为人需要与被害人协商,达成具有一定约束力的和解协议。这里的行为人和被害人都包括其本人及其近亲属。行为人与被害人协商,既可以直接协商,也可以请第三方包括社会服务机构从中进行调解。第三,行为人与被害人的刑事和解必须出于自愿。一般而言,被害人自愿必不可少,而大多数情况下也要求行为人的自愿。因为行为人的自愿是保证其真诚忏悔、痛改前非的心理基础,如果行为人不是自愿就会埋下隐患。这里的自愿包括协商的自愿、和解协议的自愿,被害人向公安司法机关提出对行为人从宽处理意见的自愿。行为人不得采用任何强迫、威胁等方法迫使被害人和解。当然,这里的自愿并不一定要求行为人出于精神醒悟的自愿,也可能是对接受刑罚的畏惧的结果。第四,行为人必须赔偿犯罪所造成的财产损失或者精神损害。财产损失一般是指直接的财产损失,不包括间接的财产损失。精神损害是指由犯罪行为直接引起的,给被害人带来的精神上的损害。第五,刑事和解后,和解协议要发生一定的法律效果,还需要具备三个条件:一是行为人需要实际行动履行和解协议;二是被害人需要自愿提出对行为人从宽处理的意见;三是和解协议和从宽处理的意见需要经公安司法机关审查,并得到认可,作为对行为人刑事处分的依据。如果刑事和解后,行为人没有实际履行和解协议,或者被害人反悔而没有提出对行为人从宽处理的意见的,和解协议不产生相应的法律后果。第六,刑事和解必须在一审法院作出刑事判决之前。和解行为的时间一般是在犯罪行为发生后,人民法院作出一审刑事判决之前,换言之,刑事和解可发生在从立案、侦查、起诉、审判判决前的任一阶段。一审法院判决后,第二审审理期间一般不允许刑事和解。
【注释】
[1]彭辅顺:《论我国刑事和解的立法化》,载《河北法学》2007年第6期,第90页。
[2]张书琴:《理性对待刑事和解》,载《河北法学》2007年第3期;李洪江:《刑事和解应缓行》,载《中国检察官》2006年第5期;郭泽强、张高洁:《反思刑事和解制度》,载《北方法学》2003年第8期等。
[3]黄秋生、姚石京:《刑事和解的内涵与法律定位再探》,载《人民检察》2008年第4期,第51页。
[4]马静华、陈斌:《刑事契约一体化:辩诉交易与刑事和解的发展趋势》,载《四川警官高等专科学校学报》2003年第8期,第15页。
[5]陈光中编:《中华人民共和国刑事诉讼法修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社2006年9月版,第8页。
[6]彭辅顺:《论我国刑事和解的立法化》,载《河北法学》2007年第6期,第93页。
[7]周光权:《论刑事和解制度的价值》,载《华东政法学院学报》2006年第5期,第142页。
[8]沈玉忠:《理性的诘问:死刑案件中的刑事和解》,载《汕头大学学报(人文社会科学版)》2008年第2期,第64页。
[9]马静华:《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》,载《法律科学(西北政法学院学报)》2003年第4期,第87页。
[10]黄秋生、姚石京:《刑事和解的内涵与法律定位再探》,载《人民检察》2008年第4期,第53页。
[11]樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社1996年6月版,第97页。
[12]雷敦祥、张文满:《建立被害人刑事谅解办案机制的探索》.载《大众科技报》2008年6月1日。第B03版。
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戴玉忠

1947年1月生,1982年1月于吉林大学法律系本科毕业到检察机关工作,先后任书记员、助理检察员、检察员、副处长、处长;1991年5月起任最高人民检察院刑事检察厅副厅长......

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