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关于我国刑事政策改革的一点构想

2012/7/31
 前科消灭是指曾经受过法院有罪宣告或被判定有罪的人在具备法定条件时,国家抹消其犯罪记录,使其在规范上的不利益状态消失,恢复正常法律地位的一种刑事制度。这种刑事制度有利于消除社会矛盾,化消极因素为积极因素。我国刑事立法和刑事司法中均未规定和承认前科消灭制度,即使在刑法学理论研究中,前科消灭制度亦是一个相对偏狭而冷僻的领域。然而,随着社会的发展、人类文明的进步,社会所激发的对前科消灭的制度需求却日益凸显。当前,我国正大力推进社会主义和谐社会的构建,而和谐社会的构建绝对离不开社会主义法治理念和法治建设的支撑。在社会主义法治理念指导下改革我国的刑事政策,确立前科消灭制度,无疑合上了刑事法治建设春天的节拍,意义显得更为异同寻常。基于此,研究前科消灭制度就不仅具有独特的理论价值,而且也颇富重要的现实意义。本文正携此初衷,首先对我国引入前科消灭制度的必要性与可行性进行论证,然后提出我们就构建中国特色的前科消灭制度的初步构想。

  一、改革我国的刑事政策,引入前科消灭制度的必要性与可行性

  (一)我国引入前科消灭制度的必要性

  我国改革刑事政策,引入前科消灭制度的必要性主要源于以下几个方面。

  1.引入前科消灭制度是构建和谐社会与实现法治文明的需要

  构建和谐社会既是一个伟大目标,又是一个长期的历史过程,绝非是轻而易举、一蹴而就的。

  目前影响我国社会和谐与稳定的因素还很多,如贫富两极分化现象加剧、弱势群体的利益得不到保障、社会整合度低、社会资源分散、贪污腐败现象严重、社会治安形势严峻等等。其中,前科人员在“社会之外”的大量存在以及所诱发的较高的重新犯罪率又成为威胁社会稳定与和谐的重要因素,有时甚至可能在一定时期内会激化社会矛盾,引发社会冲突。而改革我国的刑事政策,引入前科消灭制度,适时实行前科消灭,通过撕掉“罪犯”标签,尽力消除社会对前科者的身份歧视,为其排除更生的障碍,架起其复归社会的“金桥”。即通过对这些边缘群体基本权益与再社会化利益的保障,一方面做到社会利益协调整合,体现出社会的公平和正义(公平和正义正是社会主义法治理念的核心),体现出法治的文明;另一方面,也可以有效地化解社会矛盾,防止前科人员重新犯罪,从而维护社会的稳定与和谐发展。

  2.引入前科消灭制度是发展市场经济的需要

  市场经济的自主性、竞争性、契约性决定市场活动主体应当具有平等性和独立性,主体平等、交换自由应当成为经济活动的基本原则。这一市场经济的内在需求反映到制度层面上,必然要求法律为市场主体能够平等、独立、自由参与市场竞争和生产、分配、交换、消费活动提供制度保障和规范性安排。这也是社会主义法治理念与法治文明的具体体现。而前科的永久存续在无形中却形成了对前科者参与正常市场活动的制度阻隔,一系列资格与权利的限制或剥夺以及社会的歧视、不信任感使得前科人员成了社会的“局外人”,无法进入市场,成为市场活动的真正主体。如社会对前科人员就业的歧视、排斥,许多行业与职业成了前科人员永远无法进入的领域,对于这些行业和职业,法律甚至明令禁止,即使前科人员再聪明也终身得不到这样的就业机会。另外一些行业与职业,虽然法律没有这样的明文规定,但却因前科的存在而自然而然地将前科者拒之于门外。前科者作为社会生活主体的个人自主性与个性受到了极大的压抑与束缚,这显然与市场规律以及市场经济的客观内在需求是不相一致的。所以,在经济体制发生变革时,法律制度也必须作出与之相适应的调整。市场经济不同于计划经济,其本质在于公正、平等、自由竞争,与之相适应,刑事法律也应着力体现与反映这样的内涵,这也是社会主义法治理念与法治文明的必然要求。而前科消灭制度无疑正是这合理内涵的一个重要组成部分。

  3.引入前科消灭制度是尊重和保障人权的需要

  尊重和保障人权,也是社会主义法治理念与法治文明的必然要求。然而,对于有前科的犯罪人来说,前科就是其永远无法和正常人平起平坐的“紧箍咒”。尽管他们非常希望能改过自新、重返社会,过正常人一样的生活,但社会甚至家人将他们视之为异类,使他们在学习、工作和生活等方面遇到许多难以想象的困难,身心备受煎熬,这极大地损害了他们作为社会生活主体所应当享有的基本人权。如果没有前科消灭制度的救济,长此以往,前科者困厄的境遇只会使人们由对罪犯的憎恶变成对刑罚适用者的憎恶,从而使对“犯罪的耻辱”变成“法律的耻辱”。果真如此,刑法便会失去人们对它的尊敬和忠诚,造成自身的生存危机。因此,“作为立法者,应本着改造、完善人格,促进人类健康发展的宗旨,科学地衡量各种犯罪的不同的社会危害程度,并配之以相应合理的刑法调控强度,为罪犯留下后退获得宽恕的回旋余地,以求得新生、向上、向善的希望与权利。”[1]而前科消灭正是这样一种人道、宽恕的措施,其关注犯罪人的人性,尊重其人格与人的价值,为犯罪人架起了一座自省后退的桥梁。这是合乎人道主义的做法,也是与保障前科者人权、促其社会复归的理念相适应的。

  4.引入前科消灭制度是刑法走向现代化的需要

  作为我国基本法律的刑法,它的现代化无疑是法制现代化不可或缺的一个重要组成部分。中国刑法的现代化是一个庞大的社会系统工程,“它涉及政治、经济、文化生活的方方面面,既需要精神上的超越和观念的重塑,也需要进行制度层面的创新和司法运作的变革。而贯穿始终的根本问题却是:中国刑法现代化应当是对几千年中国传统刑法文明的固守还是彻底抛弃?”[2]答案无疑是以国际化为主、本土化为辅,在立足于利用本土资源的同时,着重进行外国刑法、国际刑法的创造性移植与吸纳。这应当是也只能是中国刑法现代化的道路选择,这不仅应当及于现代刑事法律规范的设计,而且应当贯穿于现代刑法观念的培养和现代司法的现实运作。简言之,中国刑法现代化的主要使命在于移植和创造,而不是继承和弘扬。[3]前科消灭作为一项为世界上大多数国家所广泛采用的刑事制度,具有蓬勃的生命气息和深远的实践意义,是人类法律文明进步的象征,同时也是一个国家法治成熟的标志。我国刑法要真正走向现代化,就应当勇于创造性地移植和借鉴世界各国立法中代表刑法文明发展方向的先进刑事制度,为我所用。而前科消灭制度就是这样一种先进的刑事制度,我国刑事立法适时增设这一制度,乃是对世界刑事立法潮流的顺应,有利于我国刑法走向国际化、走向世界,从而有利于实现刑法的现代化。

  5.引入前科消灭制度是回应司法实践呼唤的需要

  虽然我国刑事立法中没有完整意义上的前科消灭的制度化形态,但在我国社会与司法实践中,毋庸置疑,却存在前科消灭的制度实践。特别是随着我国社会依法治国进程的加快,人权保障的入宪,以及面临形势严峻的前科人员重新犯罪浪潮,司法实践中呼唤前科消灭的内在需求日益凸显。

  我国司法实践中践行前科消灭最明显也最具有影响力的举措当推2004年1月河北省石家庄市长安区人民法院率先提出的“未成年人前科消灭实施办法”,即未成年的孩子因无知或一时冲动犯罪而被判刑,服刑完毕只要在“考验期”内遵纪守法,改好悔过,其“前科”就可以某种方式“消灭”。该未成年人的前科一旦消灭,则视为未曾犯罪,并依法恢复先前的法律地位。相关部门以适当方式处置其前科材料,其刑事处罚法律文书不再记入其户籍及人事档案。在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利,任何人不得歧视。[4]该办法甫一出台,一石激起千层浪,就立刻引发了各种质疑和争论,我们在此姑且不论这种做法是否合理,在现行的法律框架下是否会遇到实践困境与操作困局,但就该制度所具有的实践意义以及因对未成年人进行前科消灭所折射出来的人性化司法理念却是令人深思、发人深省的。通过前科消灭的办法,将感性的道义与刚性的法律相融合,为部分有前科的未成年人提供发展的空间,本身就是一种将其拉回社会怀抱而非冷酷地推向歧途的善举,是人道主义的具体体现,同时也是司法文明的大趋势,这无疑是值得充分肯定的。

  总而言之,我国司法实践中关于前科消灭的这些制度实践已经表明了在我国建立前科消灭制度的必要性和迫切性,立法机关应当对此作出积极的建设性回应,尽早将其列入议事日程。

  (二)我国引入前科消灭制度的可行性

  我国刑事立法引入前科消灭制度不仅是必要的,而且还具有可行性。这种现实可行性主要在于以下几个方面。

  1.前科消灭制度的宗旨与我国传统文化观念存在契合性

  要想前科消灭制度在我国生根发芽,并顺利成长,不致于因水土不适而胎死腹中,必须在文化的视界下予以考察。也就是说,前科消灭制度在我国的存置必须具有文化上的相容性。否则,难免会产生“南橘北枳”的“抗原排异”反应。在笔者看来,前科消灭制度的基本趣旨与我国传统文化观念存在一定的契合性。具体而言,主要表现在以下两个方面:第一,前科消灭制度与我国传统文化观念中“开其自新之路,诱于改过之善”的思想是相一致的。我国传统文化观念比较强调对人的自我改造,知错能改,感化、挽救的一面,如“人谁无过,过而能改,善莫大焉”[5];又如“见善则迁,有过则改”[6];再如“过而能改,民之上也!”。[7]《水浒传》第89回中亦有“赦其旧过,开以新途”的记载,等等。总而言之,在我国传统文化的场域下,只要行为人真的愿意回头,“放下屠刀”,那么是可以回头是岸、“立地成佛”的。毕竟,“见兔而顾犬,未为晚也;亡羊而补牢,未为迟也。”[8]前科消灭制度给前科者一个改过的机会,并非“一棍子打死”,实际上是蕴含这一文化思想的。第二,前科消灭制度与我国传统文化观念中“仁者爱人”的思想是一致的。“仁者爱人”的基本涵义是“爱人”,即“泛爱众,而亲仁。”[9]怎样才能实行“仁者爱人”呢?关键在于“夫仁者,己欲立而立人,己欲达而达人。能近取譬,可谓仁之方也已。”[10]所谓“仁之方”,就是实行仁的方法。“能近取譬”,就是要设身处地,将心比心,推己及人。“仁者爱人”思想的提出,是在一定程度上发现了“人”,发现了“人性”,强调应当“爱人”、“宽以待人”。可以说,“仁者爱人”思想乃是中国传统文化的精髓。前科消灭作为一种保障前科者人权,体现熠熠生辉的人性光辉的刑事制度,实际上也涵摄了“仁者爱人”的精神,即重视前科者的人性,以及其作为社会生活主体的人之人格与尊严。其实,在我国历史上化敌为友、不计前嫌的许许多多历史典故,也都蕴含了与前科消灭相协调的文化。例如,三国时期蜀国丞相诸葛亮对屡次造反的孟获七擒七纵,并不计前嫌仍安排其担任地方首领。三国时期的名将太史慈曾与吴侯孙策在战场上相互拼命厮杀,而降吴后却被吴侯委以重任。而曹操对待有“前科”的人更是宽宏大量:降将张绣反水后杀死了曹的儿子曹昂、侄子曹安民和爱将典韦,真可以说是有明显的“前科”“劣迹”,甚至是“罪大恶极”,但曹操在张绣第二次投降后仍然不计前嫌,委张绣以重任。

  正是因为前科消灭制度的趣旨与我国社会中的一些传统文化观念与思想存在契合性和融合之处,因而使得前科消灭制度在我国立法中的存置并获成长有了现实的可行性。

  2.前科消灭制度的确立符合我国刑事政策的基本精神

  任何一个国家或社会的刑事政策均是一个系统,即由若干具体的刑事政策组成的整体。根据刑事政策内容的不同性质,可分为基本刑事政策和具体刑事政策。在我国,基本刑事政策主要是指惩办与宽大相结合的政策,而具体的刑事政策则是指具有独立指导意义,其范围仅限于某一类犯罪人或刑事活动的某一方面,一般具有短期性的各种定罪、刑罚与处遇政策。笔者认为,确立前科消灭制度是符合我国基本刑事政策(惩办与宽大相结合的政策)与具体刑事政策(具体是给出路政策)的基本精神的。惩办与宽大相结合政策的基本精神在于“区别对待”、“宽严相济”、“惩办少数,改造多数”。而给出路政策就是给在刑罚执行过程中以及刑释以后的犯罪人员以悔改自新、重做新人的机会,使其看到希望和前途。具体言之,行为人因犯罪而受到国家有罪宣告,承担刑责,并且在一定期限内让其承受前科不利后遗效果,这本身就是“惩办”,“惩办”是“宽大”的前提。但如果行为人事后能够洁身自好、迁恶从善、悔过自新,那么在其刑释一定期限后,自应当消灭其前科,以示对其善行的回报;倘若行为人有其他特别积极的善行、立功表现等,还可以在法定期间届满以前给予其撤销前科的待遇,以示“宽大”。可见,前科消灭是符合惩办与宽大相结合的刑事政策的。当然,前科消灭也是给出路政策的题中应有之义。试想,如果让刑释人员终身生活在前科的压力之下,老是被“戴帽”,无法融入社会,这还是“给出路”的政策吗?自此不难发现,“给出路”的政策事实上也是涵摄了前科消灭意蕴的。

  也正是因为前科消灭符合我国刑事政策的基本精神,因而使得其在我国的确立有着较好的制度环境与政策基础,在我国是完全可以生根发芽、茁壮成长的。

  3.我国政治、经济形势发生了很大变化,确立前科消灭制度的条件已趋成熟我国刑事立法虽然一直没有正式确立前科消灭制度,但并不代表这一制度没有引起立法者的注意。其实,早在新中国成立初期,为了起草新的刑法典,全国人大常委会法律室将能够收集到的苏、蒙、阿、捷、印、法、德、日等国刑法以及旧中国的“暂行新刑律”和“中华民国刑法”的总则都加以分解,编成“刑法分解资料汇编”。其中就有“前科消灭”一章,罗列了苏俄刑法典、蒙古刑法典、朝鲜刑法典、阿尔巴尼亚刑法典、捷克斯洛伐克刑法典以及日本刑法典中有关前科消灭的规定。[11]由此可见,我国当时的立法者对外国前科消灭制度是清楚的。至于后来立法中为何没有规定前科消灭制度则是由于其他原因的缘故。那么是什么原因让立法者放弃无论是资本主义国家刑法还是社会主义国家刑法都有的前科消灭制度呢?笔者认为,主要有两个方面的原因:一是当时特殊的政治、经济形势。在当时,反革命分子在社会中还占有一定数量,新生政权在历经战争创伤后还面临诸多威胁,何况当时批判旧法观念的政治运动甚烈,法律虚无主义盛行,因此,出于当时特殊的政治、经济环境,以及巩固新生政权之权宜考虑,在立法中不予规定“前科消灭”。二是与当时立法者对作为前科消灭制度之前提的“前科”制度的否定有关。李琪同志在1957年召开的“有关草拟《中华人民共和国刑法草案(初稿)》的若干问题”的刑法教学座谈会上的报告中指出:“在苏联和蒙古、朝鲜、捷克、阿尔巴尼亚等国的刑法上都有关于‘前科’的规定,我国有些同志在司法工作和教学工作中也曾用过或者讲过‘前科’这个制度。这个制度原创始于苏联,但是根据苏联多年来的经验,‘前科’这个制度有不少缺点,近年来,苏联主张取消这种制度。我们根据我国的实际情况,吸取苏联这一经验,不特别规定‘前科’的制度。”[12]既然立法者因为前科制度存在不少缺点,而在立法中不予规定,那当然谈不上规定前科消灭制度了,正所谓“皮之不存,毛将焉附!”

  如果说建国初期因考虑到特殊的政治、经济形势以及各种原因而放弃前科消灭制度而尚有一定的合理性的话,那么在国际国内形势发生了翻天覆地的巨大变化,特别是在市场经济体制逐步确立、依法治国进程加快的今天,立法再对前科消灭制度无动于衷,则明显不合时宜了。即使“前科”制度存在不少缺点(事实也确如此),得出的也不应是“因噎废食”似的否定前科消灭制度的结论。恰恰相反,正是因为“前科”制度存在不少缺点,所以才更需要规定前科消灭制度来救济其弊端,拯救前科者于“水火”之中。

  总而言之,我国今天大好的政治、经济形势,以及法治的发展状况已为前科消灭制度的成长提供了肥沃的土壤,我国引入前科消灭制度的条件已趋成熟。立法者应当顺应时代潮流,与时俱进,抓住机遇,适时在刑事立法中确立前科消灭制度,将我国刑事法治的水平推向一个新的高度。

  二、构建中国特色的前科消灭制度之基本构想

  前科消灭制度在我国的确立具有必要性和可行性,已如前述。但现在的问题是前科消灭制度在我国应否确立是一回事,而如何确立又是一回事。那么如何在我国刑事立法中确立前科消灭制度呢?这是一个需要认真思考的问题。在笔者看来,前科消灭制度要在我国奠基入土并获成长,是一项十分复杂的系统工程。从其设立到发挥效力,必须有特定的环境和条件以及配套的制度保障,不仅仅是一个立法上如何建构的问题,而且还涉及司法上的保障、行政上的支持、文化上的支撑以及社会各方的合力等问题。下面,就让我们转向这些问题。

  (一)前科消灭制度之立法建构

  1.立法上建构我国前科消灭制度的基本思路

  只有理清了在立法上如何建构我国前科消灭制度的基本思路的基础上,方能更好地进行适合我国国情的前科消灭制度的微观制度化设计。在笔者看来,立法上建构我国特色的前科消灭制度之基本思路应当包括以下几点。

  (1)应当对我国《刑法》第100条规定的“受刑记录”报告制度进行修改完善,使之能够与前科消灭制度有机配套、衔接协调,以发挥前科消灭制度在刑事政策上的最大功效。我国1979年刑法无此项规定,该规定是1997年刑法修改时新增加的,即“依法受过刑事处罚的人,在入伍、就业的时候,应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚,不得隐瞒”。新刑法之所以规定“受刑记录”报告制度,主要是因为少数受过刑事处罚的人,由于主观恶性较深,在回归社会后,不汲取教训,而重蹈覆辙。为了预防少数主观恶性深的前科人员再重蹈覆辙,以及便于有关单位能事前采取防患措施,避免不必要的损失,因而规定受刑记录报告制度,不失为是一种较好的措施。但就该规定的内容而言,却存在一些问题,如有学者指出:“《刑法》第100条只有命令性规范,没有惩罚性规范,从而使规定变得毫无意义;对如实报告的处理,将陷入两难境地;没有规定解决矛盾的办法。”[13]还有学者指出:“《刑法》第100条之规定,有悖刑法规范的自主性,与刑法的最后手段性相矛盾,背离了宽容精神与谦抑精神等。”[14]正是因为《刑法》第100条关于“受刑记录”报告制度存在上述这样或那样的缺陷与不足,因此有学者主张立法中删除第100条之规定。[15]对此,笔者不敢苟同。诚然,《刑法》第100条关于“受刑记录”报告的制度确实存在一些缺陷与不足之处,但其积极意义亦不容抹煞,我们不应因噎废食,况且其缺陷完全可以通过立法修改的方式予以克服。具体而言,我们可以对规定的表述方式以及具体内容稍作修改,即明确规定接受报告的主体、报告的内容与方式、受报告单位的保密义务,特别是应当规定违反前科报告义务的处置措施。在立法修改后,再将该报告制度的规定纳入到前科消灭的制度框架下。在未消灭前科时,犯罪人应当按规定如实向有关单位报告犯罪记录,否则,应承受不利的制裁后果,而如果前科一旦消灭,则自应免除报告义务。这样既可克服《刑法》第100条规定的许多缺陷,又可以充分发挥其积极作用,并且使之与前科消灭制度配套,作为其前提性、基础性的立法缓冲制度,体现宽严相济、利益平衡的精神。

  (2)应当对单位犯罪的前科消灭作出规定。单位能够作为犯罪主体,也会从事犯罪活动,当然也就会有前科消灭的问题。但是单位犯罪毕竟不同于自然人犯罪,情况比较复杂,有其特殊性。将其与自然人犯罪的前科消灭规定在一起,似嫌不够科学、妥当,难以体现出单位犯罪前科消灭的特殊性质。故笔者主张在我国立法中对单位犯罪的前科消灭作出独立规定,从而为犯罪单位获得前科消灭提供法律依据,以确保前科消灭制度内容的完整性。在这方面,《法国刑法典》第133—14条关于“法人复权”的规定,值得我们借鉴和参照。

  (3)应当在立法中规定法定的前科消灭与裁判的前科消灭两种类型,以形成前科消灭完整的制度化形态。就法定的前科消灭而言,应当具有普适性,能够适用于大多数犯罪(包括所有轻微犯罪)和大多数犯罪人,不宜从罪质、刑罚以及对象等角度设置过多的限制,以便能够为大多数犯罪人享受前科消灭提供途径,充分彰显前科消灭的刑事政策意义。另外,对于裁判的前科消灭,应只限于在少数较重犯罪或特殊罪质的犯罪以及人身危险性比较大的罪犯类型,以示慎重。此外,还可以借鉴俄罗斯和越南前科消灭立法的相关内容,在当前科者有特别明显的善行或有其他立功,或重大立功等表现时,设置特别优待的前科撤销待遇。当然,在这种情况下,应严格控制个案化的撤销前科程序,并且立法对相关撤销事由也应当作出明确、具体的规定,便于操作。

  (4)在我国刑事立法中确立前科消灭制度的同时,应对其与其他相关的法律规范进行调适。只有进行立法上的规范调适(包括立、改、废),才能使前科消灭制度真正运转顺畅,防止立法间的相互冲突、抵触现象的发生。首先,应当对前科消灭制度与我国刑法中有关特别累犯(《刑法》第66条)与特殊再犯(《刑法》第356条)的规定进行调适。刑法中的特别累犯(危害国家安全罪累犯)与特殊再犯(毒品再犯)制度实际上是让犯有特定罪质的犯罪人之前科在刑法意义上的从重处罚效应终身不能消灭。笔者认为,虽然特别累犯与特殊再犯制度对于预防犯有特定罪质之前科的犯罪人再实施同一性质的犯罪有一定的积极作用,但让其前科在刑法上的从重处罚效应终身存续,且无救济途径,似乎不够人道,也没有必要。故笔者主张对《刑法》第66条与第356条的有关特别累犯与特殊再犯的规定进行相应修改,行为人曾犯这些特定罪质的前科也应当可以消灭(如可规定只能通过裁判前科消灭),前科消灭后,就不应再构成特别累犯与特殊再犯,相应地其在刑法上的从重量刑就应当消灭。其次,应当对前科消灭制度与我国的民事、行政法规中对前科人员之资格与权利的限制或剥夺的相关规定进行调适。易言之,应对各个民事、行政法规中设置的前科效应加以清理和整合,使之形成逻辑严密、结构协调的前科效应体系。同时剔除立法中终身剥夺某些资格或权利的绝对规定,可将某些资格或权利的绝对剥夺修改为相对的一定期限内予以剥夺或限制,并设定适当的条件和程序允许恢复相应资格与权利,使前科者看到新生的希望。

  2.立法上建构我国前科消灭制度的具体设计

  (1)前科消灭立法模式的设计。关于前科消灭的具体立法模式,各国情况不大相同,各有千秋。但总体而言,基本上可以划分为以下几种模式:①制定专门的前科消灭法。如英国、加拿大、我国香港地区等。②由刑法典规定。这是世界上大多数国家所采取的立法模式,如俄罗斯、日本、瑞士、越南等。③由刑事诉讼法典规定。采取这种模式比较典型的是保加利亚。④分别规定66在刑法典和刑事诉讼法典中。如法国,其法定的前科消灭规定在刑法典中,但裁判的前科消灭却由刑事诉讼法来规定,较有特色。笔者认为,我国采取第二种立法模式较为妥当。虽然前科消灭制度会涉及到一些程序问题,但归根结蒂乃是一项刑法制度,故不宜规定在刑事诉讼法中。同时,不管是法定的前科消灭,还是裁判的前科消灭,都是前科消灭制度的重要组成部分,宜规定在一起,而不宜分散立法,分别规定在实体法与程序法中,只会徒增司法实践中操作的困难。最后,单独立法似无必要,不利于刑法统一适用。实际上,只需在刑法典总则中设专章对前科消灭制度的有关基本内容作出明确规定即可。这样一方面可以使前科消灭制度与其他刑法制度衔接紧凑、逻辑协调;另一方面又不至于浪费立法资源,而又便于司法实践操作。因而是比较切合实际的立法选择,况且大多数国家对前科消灭的立法也基本上是采取这种模式。至于前科消灭制度在我国刑法典中的具体位置,我们考虑在刑法典总则第四章“刑罚的具体运用”之后增设第五章“前科消灭”(原先第五章依次递延为第六章),并将目前刑法第五章“其他规定”中的第100条关于前科记录的报告制度置入新增设的“前科消灭”一章之下,使之配套衔接、逻辑协调,以完善前科消灭制度的规范体系。(2)前科消灭条件的设计。前科的消灭需要满足诸多条件,包括形式条件、实质条件等等。国外确立有前科消灭制度的国家对前科消灭条件的设定一般也是从这两个方面着手的。对前科消灭条件的设定应当合理,不宜过严也不宜过宽。条件过严,难以形成一种有效的激励前科者自新的刺激机制;条件过宽,又不利于考察前科者是否真正接受了教育改造、是否已悔改自新。具体言之,我们对前科消灭条件的设定可以从形式条件与实质条件两个方面着手。

  ①形式条件。形式条件是指前科消灭的时间限制。在借鉴国外立法例的基础上,笔者认为,对于前科消灭的法定期间,可以考虑作如下规定:单纯被宣告有罪而未科处刑罚、单处剥夺政治权利或罚金或没收财产的,消科期间为1年;被判处管制、拘役或3年以下有期徒刑的,消科期间为3年;被判处3年以上10年以下有期徒刑的,消科期间为5年;被判处10年以上有期徒刑的,消科期间为7年;死缓或无期徒刑减为有期徒刑的,消科期间为10年。在上述法定期间内,还可以规定,当行为人有立功或特别突出表现的,可以在法定消科期间届满前向法院申请撤销前科。此外,立法还可以规定对于未成年人犯罪的,消灭前科的期间相应缩短为1/2或1/3,以便更好地发挥前科消灭对前科者尤其是未成年前科者的激励作用。

  ②实质条件。实质条件又成为前科消灭的表现条件,是决定前科能否消灭的核心要素与关键。笔者认为,具体可以设定为前科者在消科期间内未再犯新罪,以与世界各国的立法通例相符合,并与我国刑法中关于撤销缓刑、撤销假释的基本标准相适应。

  除上述条件外,我国的前科消灭条件不应再附加罪质和刑罚的限制。这样,可以给有任何形式前科的人提供消灭前科的机会,最大限度地发挥前科消灭制度的积极作用。当然,根据我国的实际情况,可以考虑对累犯、惯犯、瘾癖性犯罪以及危害国家安全罪给予前科消灭方式上的限制,即其前科的消灭,只能通过法院撤销的途径才能实现。

  (3)前科消灭程序的设计。对于法定的前科消灭来说,如果行为人没有再犯罪,在消科期间届满后,相关罪刑记录由司法机关一并注销,有关其前科的档案材料,只能保存在司法机关,其个人或单位人事档案及记录等均不得显示前科的存在,其程序的启动是根据法律规定自动发生的,不需行为人履行特定的手续。

  就裁判的前科消灭而言,其前科消灭的程序应当包括以下几个环节:①申请。申请即相关关系人向法院提出消灭前科的请求。关于申请的主体,在笔者看来,从维护前科者的合法权益的角度出发,我国申请前科消灭的主体不妨宽泛些,可以是本人、法定代理人,或监护人、近亲属、所在单位或者基层组织(如村民/居民委员会)等。②受理。根据各国立法的通例,申请一般提交作出最终判决的法院,我们认为是可取的。具体而言,即主张我国前科消灭的受理机关应为最终对行为人作出有罪判决的法院。由它们负责审查并决定是否消灭前科,可以避免重复劳动,以节省司法资源与成本,裁决结果也更公正、更为合理。③审查。作出最终判决的人民法院在接到消灭前科申请后,应当指定专人进行审查,对行为人本人以及行为人前科之犯罪的基本情况、申请消灭前科的事实与理由、行为人的思想认识和实际表现材料逐一核实,并调取有关证据与档案材料进行综合评估,作出是否消灭前科的初步决定。如果初步决定不同意消灭前科的,还应当听取相关单位或组织的意见,允许当事人有申辩的机会。当然,审查应当在一定期限内结束,不宜过长,以充分保障前科人员的利益。④裁决。人民法院应当在审查阶段初步决定的基础上,作出是否消灭前科的正式裁决,并将法律文书送达当事人及相关单位或组织。如果裁决允许消灭前科的,则犯罪记录抹消,与前科有关的档案材料由相关司法机关采取适当的处置措施。如果裁决不允许消灭前科,行为人下次再申请时则应该经过一定的等待期,这方面我们可以借鉴外国立法例的经验,设置为2年较妥。⑤监督。这里的监督有两层意思:其一,意指应当接受当事人的监督,当行为人消灭前科的申请被驳回后,应当给其提供救济途径,允许其复议或者上诉。其二,根据我国的司法体制与实际情况,应确立人民检察院作为前科消灭的法律监督机关。法院作出的是否消灭前科的裁决,应当抄送检察机关备案,以接受检察机关的法律监督。如果人民检察院对于人民法院消灭行为人前科有异议的,应当在一定期限内(可以考虑设为1个月)向人民法院提出重新复核的建议,人民法院收到复核的建议后,应当复核并将复核情况通知人民检察院。

  (4)前科消灭效力的设计。前科消灭的效力是前科消灭制度的作用实现的关键。关于前科消灭的效力,有学者指出,立法上应当明确规定:①前科消灭即是罪刑记录一并注销。②前科被消灭后,依法享有各种权利,包括因前科被剥夺和限制的权利。③任何企事业单位、机关、团体、社会组织或个人不得歧视前科被消灭的人或给其不公正的待遇。④因前科而引起的刑法上的不利因素归于消灭。[16]除此之外,笔者认为,我国的前科消灭还应当具备以下效力:即行为人在法律上应当被视为从未犯过罪,且可依法恢复正常的法律地位,并得到与其他公民同等的社会生活保障与不受歧视的法律评价。当然,应当注意行为人权利与资格的恢复,只针对将来,而不具有溯及力,先前因犯罪而丧失的荣誉、地位、职位、军衔等是不能恢复的。

  (二)前科消灭制度之司法保障

  前科消灭制度要从静态的法律规范走向动态的现实生活,要真正能够在司法实践中发挥最大的刑事政策功效,必定离不开司法上的保障。司法保障是确保前科消灭制度在司法实践中运转顺畅、发挥积极作用的关键。具体言之,前科消灭制度的司法保障应当包括以下几个方面:

  1.改革刑事诉讼文书格式

  目前,在我国刑事诉讼文书的格式中,首部一般都有犯罪嫌疑人或被告人基本情况的介绍,而基本情况的介绍中必定少不了行为人前科情况(如果有前科的话)介绍,通常表述为“曾于×年×月×日因犯××罪被×××人民法院判处×××(处刑情况)”。前科情况的记载通常会对于司法机关全面了解犯罪嫌疑人或被告人的犯罪史情况,正确求刑、定罪、量刑有一定的积极意义。但也会有一定的负面影响,容易使办案人员产生先入为主的思维定势,影响办案公正,而这又与前科者利益密切相关。因此,笔者主张,对于已消灭前科的犯罪嫌疑人或被告人来说,在相关刑事诉讼文书中不应记载其前科以及消灭前科的情况,以更好地保障他们的合法权益。事实上,对于前科没有消灭的犯罪人来说,如何防止因刑事诉讼文书中前科情况的介绍而给办案公正带来的负面影响,也是一个值得思考的问题。如可以考虑在案件事实审理结束之前,在诉讼文书中暂时不公开行为人的前科情况,而只有待到事实审查结束之后,审判庭在定罪量刑时才公开,予以酌情考量。

  2.法院对于消科者提起的名誉权侵权之诉应予受理

  前科被消灭后,行为人在法律上就应当视为未犯罪一样,享有正常公民所具有的各种资格与权利,其人格尊严应受到尊重,他人未经允许不得随意宣扬、散布已消科之人的前科情况,破坏其名誉,否则,要承担相应的法律责任。如英国《1974年前科消灭法》第八部分“破坏名誉的行为”(defamation actions)专门针对侵犯消科者的名誉权之司法救济问题以及相关免责问题作了明确的规定。即权利人(已消灭前科之人)有权作为原告对宣扬或公开其犯罪历史的诽谤或中伤行为向法庭进行控告。当然,如果被告所作的是公正的评价(不是恶意的)或具有正当理由,或者享有绝对的特权,则不在此限。[17]

  笔者认为,英国的这一经验值得借鉴。具体而言,当他人恶意披露、宣扬、散布消科者的隐私(犯罪史),造成一定影响,应当允许消科者根据《民法通则》第101条以及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第140条之规定[18]向法院提起名誉权侵权之诉,法院应当受理。这样才能更好地保护已消科更生之人的合法权益。

  3.法院对于消科者提起的平等权侵权之诉应予受理

  平等权是宪法规定的公民的基本权利之一。随着社会的发展与文明的进步,平等权对于个人在社会生活中的意义日益凸显。所谓平等权,是指公民在社会生活中的法律地位应当平等,其权利应得到法律的平等保护,而不应受到歧视。行为人在前科消灭之前,受到许多法律上资格与权利的限制或剥夺,在某种程度上,我们还可以说有一定的合理性。但是,如果前科消灭后,继续让其承受各种实际的惩罚,让他们无法平等地享有正常公民所拥有的各种权利和资格(如平等就业权),那么这实际上是对消科者之平等权的践踏,是对他们人格的歧视,同时也是违背设置前科消灭制度的基本初衷的。因此,在行为人前科消灭后,因前科而产生的各种法定不利后遗效果应当随之消灭,而不能“借尸还魂”似地在现实生活中继续幽灵般存在,构成对消科者更生的潜在威胁。因此,对于行为人因已消灭之前科而遭受企业、事业单位、机关、团体、社会组织或个人不公正待遇,或者在就业、就职上受到不正当的歧视或变相歧视的,应当允许消科者提起平等权侵权(反歧视)之诉。法院也应当义不容辞地予以受理。反歧视之诉可以说是保护消科者平等权,使其顺利融入社会的最有力的保障。因为即使前面前科消灭制度设计得再完善,但如果在司法实践中得不到落实,行为人不利的境域(受歧视)得不到司法救济,那么,前科消灭制度就会失却其存在的价值,刑法的生存危机也就发生了。

  (三)前科消灭制度之行政支持

  行政上的支持对于前科消灭制度在现实生活中的有效运作亦不可或缺,特别是在我国这样一个长期以来以行政占主导地位的国度,行政上的支持更具有特殊的意义。应该说,前科消灭制度的行政支持是多方面、多层次的,包括从宏观的政策方略到微观的具体措施。当然,在此不可能面面俱到,下面笔者仅对前科消灭制度在实践中所需行政支持的两个较为重要的方面展开论述。

  1.应对户籍制度之前科记载的附加功能进行剥离

  我国现行户籍制度是计划经济时代的产物,亦是与公民生活息息相关的特殊证件。每个人的出生、上学、结婚、就业、迁移等无不受到户籍制度的制约。居民户口簿通常还会对一个人从何地转来,在何地服过刑等内容有详细记录。目前,该制度已越来越不适应国家经济和社会发展的需要,存在诸多弊端。其中,最明显的弊端之一乃是户籍和政治、经济、文化教育等权利挂钩,被人为赋予了太多的“附加值”,而这“附加值”中最主要的一项乃是对前科情况的记载。在我们看来,在居民户口簿上记载行为人的违法犯罪以及服刑情况(前科情况)是很不妥当的。因为户口其实就是本地区居民的一种身份和户籍证明,人口登记不应涵括过多的计划管理职能。人为地在户籍制度上增加太多的“附加值”,只会使户籍本身的功能弱化,甚而可能异化为制造各种歧视和不平等的“罪魁祸首”,成为前科人员新生的制度障碍。故笔者主张对我国目前户籍制度之前科记载的附加功能进行剥离,使户籍与政治、经济、文化教育等权利脱钩,以恢复其本来的面目(户口的记载)。

  2.发挥政府主导作用,积极落实、做好安置就业工作

  应该说,对于刑满释放人员的安置帮教工作,我国政府历来是十分关心和重视的,也通过了一系列有关前科人员安置帮教的法律、法规和政策。但从实际情况来看,这项工作效果并不明显,突出问题是落实不够、流于形式。当然,也存在客观方面的原因,主要是国家关于安置帮教的政策、法律、法规规定太过笼统、抽象,缺乏可操作性,又没有相应的责任、监督、反馈以及奖惩机制做保障,使得众多规定实际上只是字面上的“具文”,这无疑在很大程度上加大了顺利开展安置帮教工作的阻力和难度,客观上导致国家关于安置帮教的法律、法规和政策的“虚置化”。而国家关于安置帮教的法律、法规和政策的“虚置化”又会影响到社会治安的综合治理,势必难以巩固行刑效果,防止前科人员重新犯罪,以保护社会。故此,笔者认为,要真正使前科消灭制度在我国现实生活中运转顺畅,发挥积极功效,促进前科人员尽快顺利复归社会,那么就应当进一步落实好国家的社会就业安置、接荐帮教工作,政府应当充分发挥其在行政上的主导作用,履行其监督、指导、协调职能,对前科人员给予扶助,为其平等竞争提供机会,创造条件。

  (四)前科消灭制度之文化支撑

  前文已述,前科消灭制度因与我国传统文化观念存在契合性的一面,因而使得其在我国的存置具有一定的可行性。但是可行性并非现实性,前科消灭制度在我国要真正实现从“可行”走向“现实”,除了本身的制度设计以及一系列的配套制度保障外,还离不开其赖以生存与运作的文化环境。就我国目前的现实国情而言,以下三个方面的文化支撑对于前科消灭制度在我国的存置以及有效运作是至关重要的。

  1.权利文化观念的生成

  虽然我国传统文化博大精深、源远流长,也有重人文、重人性的一面,但是却始终难有权利文化存置的生命空间。正如有学者所言:“中国文化特别强调‘人’,有悠久的人文传统,但这里的人70不是个体的人,而是集体的人,不是知、情、意、欲、信等方面规定性相统合的人,而只是纯粹的道德人。”[19]在中国传统文化中,个体对于集体没有独立的意义,个体永远只能是附属于集体的个体。同时个体又不得不生活在以等差为核心的道德伦理秩序的规约之下,讲求人际关系的和谐,追求人的道德价值。道德之于人具有决定性的意义,一个人的品性也主要决定于其道德表现,而不是取决于能力和情感等因素,一个没有道德品性的人,在集体中无法立足。个人相对于集体,有的只是义务,没有权利。而义务本位又恰是道德基本原则的核心与原旨。这样道德与集体融于一体,共同辖制着集体中的个体,因而使得“中国传统文化完全不承认个人的存在”。[20]在这样一种文化观念的浸润下,自然难有个体的独立自主与人格平等,个人权利则被放置在一个微不足道的位置上,缺乏应有的人文关怀,更遑论以人为本,以张扬人的价值、人格、人性为旨归的权利文化的生成了。而权利文化的生成与发达,毋庸置疑,又是前科消灭制度生长的文化沃土,前科消灭制度所蕴含的人道主义思想与人文关怀的精神实质上也是与权利文化观念相暗合的。因此,在我国要确立前科消灭制度并使其焕发出蓬勃生机,就应当大力弘扬以人为本的权利文化理念,注重强调个人的权利与自由,重视对个人的人文关怀。

  2.报应文化观念的淡化

  报应文化观念在我国根深蒂固,存在着广泛的民众基础,如“杀人者死,伤人者刑”、“恶有恶报,善有善报”等观念意识已深深地融铸、沉积于民族的文化心理结构之中,成为左右人们思想、影响人们行动的潜意识因素。在报应文化观念的视界下,前科者承受各种规范内与规范外的不利犯罪后遗效果之影响,饱受各种心灵上的煎熬,似乎是“罪有应得”、“咎由自取”、“应有下场”、“早知今日,何必当初!”这也是为什么现代社会比较文明的隐形标签——前科,至今还能够“深入人心”、堂而皇之存在的深层文化心理根源。然而,随着现代社会文明的进步,“政治社会”向“市民社会”的逐渐转变,公民权利意识的增长,这种报应文化观念也相应应当淡化。毕竟,“报应”文化观念虽是一种客观的存在,但却并非人类理性的产物,而是社会精神文明程度低下的一种反映。如果我们不从整个人类进步以及人类理性觉醒的角度来进行理性的思考,而只是从个人的感觉和义愤情绪出发来表态,是不会有多少人赞成前科消灭的。总而言之,在笔者看来,淡化社会的报应文化观念,应当成为我国前科消灭制度之文化支撑的重要内容。

  3.人道文化观念的培养

  人道或称人道主义本身也是一个历史范畴,每一个历史时期都有与之相适应的人道标准,但不管人道或人道主义如何演变发展,其基本的要求乃是尊重人的人格,把人当人来看待,给予其合乎人性的待遇。随着时代的发展,人道化已经成为历史发展的必然趋势,并且成为国际社会的共识。前科者也是人,作为人,前科者也有其人格的尊严,对于前科者的任何非人对待都是不人道或反人道的。然而在我们现实社会生活中,对于前科者的不人道或反人道待遇却是司空见惯的现象。社会对于他们往往是怀疑多于信任,偏见多于理解,歧视多于尊重,排斥多于容纳,人为在前科者与社会之间筑起一道心理鸿沟,使他们背负着沉重精神包袱。这不仅是相当不人道的,而且还会增加甚至激化社会矛盾。因之,要在我国引入折射着熠熠生辉的人性光辉的前科消灭制度,必定离不开对人道或人道主义文化观念的培养。

  (五)前科消灭制度之社会合力前科消灭制度欲在现实生活中有效运作,除有司法上的保障、行政上的支持、文化上的支撑以外,还少不了社会各方面的合力。社会各界应当从战略的高度来重视前科消灭制度,意识到其对于社会健康发展的重要意义。对于前科消灭制度之社会合力。笔者认为,应当着重强调以下几个方面。

  1.社会歧视心理的消除

  长期以来,基于对犯罪的极度憎恶,社会大众对于“高墙内”出来的前科者一般都有一种“退避三舍”的天然排斥感和歧视心理,不愿同他们交往,在内心里把他们当成社会的“另类”,进行自觉的角色化处理。前科者,可以说其整个的人生与思想都处于社会的“边缘”,这种边缘状况又注定了他们一生荆棘坎坷的命运,似乎他们曾经灰色的人生让其未来的路永远难以涂抹别的色彩。而这种社会心理只能扩大社会矛盾,危害社会本身。因此,笔者认为,为了避免“自食恶果”,也是为了拯救我们社会自身,那么我们就应当把消除社会中的歧视性心理,并树立正确认识和对待前科人员的思想观念作为当前前科消灭制度之社会合力的重要内容。

  2.社会舆论的正确导向

  社会舆论影响大、速度快、范围广,特别是当今信息时代,更具有特殊的威力,被称为是独立于立法权、司法权、行政权之外的“第四种权力”。正是因为社会舆论具有如此大的影响力,所以应当坚持正确的导向,始终以正确的思想引导人,以优秀的事迹鼓舞人,以实际的行动来关爱人,使前科者处处感受到社会大家庭的温暖,看到希望、看到光明。亦即要尽力为前科者走向新生营造宽松的社会环境和舆论氛围,宣传先进典型,传播社会互爱、仁善理念,对前科者要善于晓之以理、动之以情、导之以行、持之以恒,去点燃他们的心灯,呵护他们脆弱的心灵。而对于社会各种不正之风以及各种腐朽的意识形态,社会舆论则应当旗帜鲜明地坚决予以抵制、批判。

  3.出狱人保护事业的扶持

  前科人员属于社会中的特殊群体,他们的特殊在于他们的经历和身份不同于普通公民,其乃是从“高墙”内出来的“刑馀之身”。这种身份和经历决定了他们在社会生活中,往往受到歧视、侮辱,他们的一些合法权益会受到侵害,就业、生活、学习等都会遇到实际的阻力。他们中的一些犯罪思想和恶习尚未得到彻底矫正的人,受不良刺激,还会重蹈覆辙,危害社会。因此,对于这些“高墙内”出来的特殊公民更需要得到社会的关护和帮助,对其提供就业培训、职业训练、医疗救助、物质帮助以及社会救济等等,使其能够尽快步入社会生活的正轨。而这些又不能全依赖政府的安排与处置,必需有广大社会公众,特别是社会组织机构的自愿参与,热心这方面的事业,才能发挥显著的社会功效。相对于国外而言,我国在这方面的工作还很滞后,对提供这些服务的民间组织、机构、团体等扶持力度还不够。笔者认为,国家以后应当在这个方面适当加大在法律上的支持、政策上的倾斜以及经济上的援助力度,鼓励广大社会公众积极参与出狱人保护事业,使出狱人保护事业在我国尽快发展壮大起来,尽力为前科者——这些中华人民共和国的公民——铺就一条走向新生的“金桥”,而非通往毁灭的人生“断桥”。
【注释】
*作者单位:湖南师范大学法学院、湘潭大学法学院。
[1]陈正云:《刑法的精神》,中国方正出版社1999年版,第247页。
[2]赵秉志主编:《刑法基础理论探索》,法律出版社2002年版,第111页。
[3]同上书,第137页。
[4]参见《观点碰撞:“浪子回头”污点不入档?》,http://www.people.com.cn/GB/guandian/1034/2228548.html。
[5]《左传.宣公二年》
[6]《周易.益》
[7]《国语.鲁语》
[8]《战国策.楚策》
[9]《论语.学而》
[10]《论语.雍也》
[11]参见全国人大常委会法律室编:《刑法总则分解资料汇编》,法律出版社1957年版,第275~279页。
[12]参见高铭暄、赵秉志主编:《新中国刑法立法文献资料总览》,中国人民公安大学出版社1998年版,第1964~1965页。
[13]侯国云、白岫云:《新刑法疑难问题解析与适用》,中国检察出版社1998年版,第174~175页。
[14]栾晓红:《对<刑法>第100条规定之探析》,《广西政法管理干部学院学报》2002年第1期。
[15]参见刘方权、张森锋:《<刑法>第100条之我见》,《河北法学》2001年第4期。
[16]参见于志刚:《刑罚消灭制度研究》,法律出版社2002年版,第758页。
[17]See“Rehabilitation of Offenders Act 1974”(1974 chapter 53),Enactment Clause (Eng),Butterworths UK statutes.
[18]《民法通则》第101条规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”;最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第140条规定:“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私,或者是捏造事实公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉权的行为”;“以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉,给法人造成损害的,应当认定为侵害法人名誉权的行为”。
[19]前引[2],赵秉志书,第294页。
[20]梁治平:《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》,上海人民出版社1991年版,第122页。
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戴玉忠

1947年1月生,1982年1月于吉林大学法律系本科毕业到检察机关工作,先后任书记员、助理检察员、检察员、副处长、处长;1991年5月起任最高人民检察院刑事检察厅副厅长......

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