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智库建设

刑事政策研究的中国特色

2012/7/20
 一、问题的提出

  2008年4月底,北京师范大学刑事法律科学研究院和河南省焦作市检察院和法院联合召开了一次以“宽严相济刑事政策与和谐社会构建”为主题的研讨会,我所尊敬的储槐植老师在总结发言时提到了一个非常简单但也非常值得深思的问题:世界上有哪一个国家对于刑事政策的重视能与中国相比?中国近几年关于刑事政策的领导讲话、会议、报告、文件之多,专家学者的文章、著作、教材的数量之大,是世所罕见的。

  我们对于改革开放以来我国大陆地区(暂不包括港澳台地区)刑事政策研究的著作论文做了初步检索。中国期刊全文数据库所提供的自1994年迄今的刑事政策领域的文章894篇,另有50篇刑事政策的文章没有下载到全文。因此从1980年至今,在中国期刊全文数据库中记载的关于刑事政策的文章共计944篇。这里显然没有包括我国公检法司等各级机关自己印发的各类内部刊物上关于刑事政策的文章。而关于刑事政策研究的专著、译著、教材、研究报告、论文集的数量也极为可观,从1976年北京大学法律系刑法教研室自编的《刑事政策讲义》至今,大约有50本之多(详细清单附后)。

  储老师的这个问题反映了他卓越的全球眼光。受他的启发,我也萌生出一个问题。如果说储老师的问题着眼于横向的比较,那么我的问题则注重纵向的比较:中国历史上有哪一个时期对于刑事政策的关注能与当今相比?为何当今人们对于刑事政策的兴趣空前地高涨?

  刑事政策一词问世于19世纪初的德国,后经李斯特、马克·安塞尔等人的发扬光大,成为一门科学。对于中国而言,刑事政策是从国外引进的舶来品;而对于当今中国的刑事政策学者而言,刑事政策一词仿佛来自隔世。其实早在新中国成立之前,20世纪初就有杜叔秀著《刑事政策讲义》在上海法政学院试行(年代不详),而出版年份确切的有夏勤、贺绍章著《刑事政策学》(北京朝阳大学校出版,1920年版)、郭卫著《最新刑事政策学》(上海法学编译社1930年再版)、张定夫著《刑事政策学要义》(上海法学书局1934年版)、赵琛著《少年犯罪之刑事政策》(长沙商务印书馆,1939年版)、张定夫编《刑事政策学大纲:上海法政学院讲义》(上海法政学院,1949年版)。从上述情况可知,刑事政策一词在旧中国已经有一定的知名度。即便是在新中国成立之初,也不能说刑事政策就是人们所陌生的。证据之一就是1950年吴大业编著的《苏联刑事政策纲要》(上海春江书局,1950年版)。再有就是北京大学法律系刑法教研室编印的《刑事政策讲义》(1976年12月)[1]。尽管用今天的眼光看,这本讲义可能算不上严格的刑事政策讲义,但是它能够在十年动乱刚刚结束的时候面世,至少在一定意义上佐证了刑事政策一词的专业认知程度。

  当然,对于绝大多数如今沉湎于、痴迷于刑事政策的中国学者而言,他们对于刑事政策概念的认知都是得益于改革开放的春风,或者是受惠于从海峡彼岸飘过来的台湾学者(首推林纪东、张甘妹)的作品,或者是凭借一知半解的外文从极其罕见的外文著作里找到了只言片语。可以说,刑事政策研究在中国的兴起与改革开放的进程是基本同步的。我对于刑事政策的兴趣就是在改革开放初始的年代里产生的。要说缘由,首先是因为它的新鲜,当然更主要是因为它的广博。所以,当我1984年到法国求学时就毫不犹豫地选择了刑事政策作为主攻的方向,1988年回国以后也一直将刑事政策作为自己研究的主要领域。1989年有幸获得国家社科基金的资助,承担了国家社科基金青年项目《刑事政策研究》课题。而与我一同获得国家社科基金支持的刑法学泰斗马克昌1992年出版的《中国刑事政策学》(武汉大学出版社,1992年)则开启了中国刑事政策研究的新纪元。因为在那之前,中国的刑事政策研究呈“散兵游勇、单打独斗”的星星之火;而从那以后,中国的刑事政策研究渐渐成为燎原之势,如今更是达到了巅峰状态。可以毫不夸张地说,中国的刑事政策学已经成了一门显学。

  如同中国的发展道路是独特的、中国的社会主义具有自己的特色一样,中国的刑事政策研究也是自有特色的。因此在深入学习党的十七大关于中国特色社会主义理论的同时,我们也要认真思考以下几个问题:和世界其他国家相比,中国的刑事政策研究具有什么样的特色?和以往的历史时期相比,当今中国的刑事政策研究又有什么样的时代特色?刑事政策研究的中国特色、时代特色又说明了什么问题?

  二、特色的解析

  我国刑事政策研究的这种轰轰烈烈,在储老师看来,是因为中国刑事政策的载体(渊源)与外国的不同,中国的刑事政策多体现为领导讲话,然后是最高司法机关的司法解释或者指导意见,真正体现为法律的不多;而外国因为法制化程度较高,所以刑事政策基本体现为立法,通过法制化的形式加以贯彻落实,由此引发的理论关注较少。而我以为,刑事政策研究的中国特色、时代特色不仅取决于刑事政策的载体,其根源在于刑事政策在中国的独特实践。

  虽然我们常常将刑事政策与刑事政策学混用,但是对于二者的区别还是非常清楚的。刑事政策是组织领导反犯罪斗争的战略、艺术或原则,是刑事政策学的研究对象,属于行动科学的范畴;而刑事政策学则是“观察的学问”,是批判刑法学,属于理论科学的范畴。因此,对于刑事政策与刑事政策学、与刑事政策研究关系的分析,同样要遵循关于实践与认识、行与知的辩证唯物论的一般原理。

  毛泽东同志在《实践论》一文中精辟地指出:“通过实践而发现真理,又通过实践而证实真理和发展真理。从感性认识而能动地发展到理性认识,又从理性认识而能动地指导革命实践,改造主观世界和客观世界。实践、认识、再实践、再认识,这种形式,循环往复以至无穷,而实践和认识之每一循环的内容,都比较地进到了高一级的程度。这就是辩证唯物论的全部认识论,这就是辩证唯物论的知行统一观。”{1}实践第一,认识和理论是第二位的;理论来源于实践,又高于实践,反过来指导实践,并在实践中得到检验。斯大林也说:“理论若不和革命实践联系起来,就会变成无对象的理论,同样,实践若不以革命理论为指南,就会变成盲目的实践。”{2}

  学者们比较一致地认为,虽然刑事政策研究在中国成为显学是最近的事情,但是对于刑事政策的运用和实践是古已有之、早已有之。我们的先人们一直以来孜孜以求的是:在刑法之上那个如何综合运用“法、术、势”以有效治理国家的更高的学问,即我称之为“治道”的刑事政策。在中国古代,有关刑、政、刑政、策、政策等字眼早就为人所常用,其大意都和统治、社会治安和犯罪治理有关。而其中最形象者,莫过于<大戴礼·盛德》的比喻:“德法者,御民之衔勒也;吏者,辔也;刑者,策也;天子,御者;内史、太史,左右手也。古者,以德法为衔勒,以官为辔,以刑为策,以人为手,故御天下数百年而不懈堕。善御马者,正衔勒,齐辔策,均马力,和马心,故口无声,手不摇,策不用,而马为行也。善御民者,正其德法,饬其官,而均民力,和民心,故听言不出于口,刑不用而治。”{3}在国家治理过程中,犯罪问题或者社会稳定问题从来就是摆在第一位的,而刑事政策是人类社会用来解决犯罪问题的智慧结晶。在刑事政策之“名”形成之前,刑事政策之“实”在中国一直就存在着,并且跨越了历史的风风雨雨,呈现出丰富多彩的实践样态,积累了取之不尽、用之不竭的宝贵资源。而改革开放至今刑事政策学的蓬勃兴旺之势,只是说明了刑事政策的实至名归、名实相符!

  仅以新中国成立以来的情况看,中国的刑事政策实践历程是独一无二的。新中国成立之初,党领导人民打碎了旧法统,建立了新政权,人民的新法律(包括刑事法律)开始建设。但由于对法律、法治认识的历史局限性,建国初期刚有起色的法制建设因为反右扩大化、特别是文化大革命的十年浩劫而跌入低谷。法制的长期缺失、不完备,导致了政治、政策的强势。在刑事领域内,除了《镇压反革命条例》(1951年)、《惩治贪污条例》(1952年)等特别刑法以外,刑法典的起草虽然几起几落,但最终未能出台。可以说,从1949年到1979年《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》正式颁布之前的30年间,我们基本处于一个“无法而治”、“政策代替法律”的状态。而在人们的思想观念上,政策高于法律、大于法律是当时的主流。所以在那个特定历史时期,刑事政策与刑事法律之间的关系是非常简单的,无法律而有政策,政策代替了法律,或者,法律之实借政策之名而得以推行。党和国家把在革命战争年代提出的一些斗争政策和策略进一步系统化,并根据新的形势提出了一系列新的刑事政策和策略。“惩办与宽大相结合”的政策在“镇反”、“肃反”、“三反”、“五反”运动中得以充分贯彻,并据此规定了许多具体的政策,如“少捕、少杀”,“可杀可不杀的不杀,可捕可不捕的不捕”,“坦白从宽,抗拒从严”,“惩前毖后,治病救人”,“打击少数,争取、分化和改造多数”等政策,制定了对于不是罪恶极大不杀不足以平民愤的人宣告死刑、缓期二年执行,以观后效的政策。针对罪犯的劳动改造,提出了“给出路”,“改造第一,生产第二”等一系列劳改工作方针和政策。虽然这样的刑事政策实践也有积极之功,但终究是弊大于利,政治、政策大行其道,而法治难见天日!

  在总结历史经验教训的基础上,重建社会主义法制成为改革时期的重大选择。1979年刑法、刑事诉讼法的颁布意味着中国的刑事政策实践进入一个新的阶段,其标志就是刑事政策与刑事法律关系的复杂化。为了迎接刑法和刑事诉讼法的实施,邓小平同志在五届人大二次会议党内负责人会议的讲话中强调指出:“确实要搞法制,特别是高级干部要遵守法制。以后党委领导作用第一条就是应该保证法律生效、有效。没有立法以前,只能按政策办事;法立了以后,坚决按法律办事”{4}。1984年,彭真同志指出:“要从依靠政策办事,逐步过渡到不仅靠政策,还要建立、健全法制,依法办事。{5}在建立健全社会主义法制的同时,政策和法律也迈向了恢复它们之间正常关系的进程,逐渐脱离了过去那种互相替代的关系。既要承认和维护法律的权威,又要承认和坚持政策的指导作用,这是在新形势下处理好政策和法律关系的一个关键{6}。然而,刑事政策与刑法的关系在此后的发展并不是一帆风顺的,或者说,在一个长期缺乏法治传统的国度里推行法治,有着许多意想不到的困难,强大的历史惯性依旧保留了刑事政策的强大优势,或者说也造就了政策依赖的惯性。就在刑法、刑事诉讼法颁行伊始,法律的许多基本原则、制度就面临着严峻的考验。上世纪80年代初期,针对严重危害社会治安的犯罪和严重经济犯罪猖獗的状况,党和国家提出了“依法从重从快打击严重危害社会治安的犯罪分子”和“依法从严惩处严重破坏经济的罪犯”的方针政策,并根据新时期各种犯罪的新情况,进而提出“社会治安综合治理”的方针。在“两打”和“综合治理”工作中,还针对特定问题提出了一些具体的刑事政策和策略,如对少数民族犯罪分子实行“少捕、少杀,处理上一般从宽”的政策,对违法犯罪的未成年人采取“教育、感化、挽救”的方针,社会治安综合治理坚持“打击和预防相结合”的方针等等。在严打期间,让刑事政策同刑法一样不但具有国家意志性,而且靠国家强制力实施的现象不但没有绝迹,反而有愈演愈烈之势。1996年、1997年刑事诉讼法、刑法修订,虽然惩办与宽大相结合的政策字眼在法律规范文本里已不再出现,但这并不意味着刑事政策就此退出历史舞台;恰恰相反,随着新的刑事法律的施行,我国刑事政策的理论与实践也进入了一个转型的新时期。特别是2004年以后宽严相济刑事政策的逐步确立,刑事政策与刑事法律的地位更加复杂,刑事政策受到了前所未有的关注,刑事政策的研究也因此变得空前的兴旺。

  当法制重建时,人们对此寄予了无限的希望,甚至期待着法律能够彻底地替代政策。然而历史的事实是,随着法制的日益完善、法治的不断进步,刑事政策不退反进,其地位和作用也日益显著。这究竟是因为什么?

  首先应该看到,尽管法治是人类目前能够找到的最好的治理方式,但是法治也有自身的局限性,因而只能说是“次优”的选择。法律具有保守的倾向,法律的稳定性(实质上就是倾向于过去、倾向于保守)与社会生活的日新月异总是产生矛盾与冲突,甚至可以说,法律从产生的那一刻起就已经落后了。法律具有不能适时应变的弊端。法律规范从概括性、一般性、抽象性的特点中派生出僵化的一面,这种僵化又因为立法机器的繁杂程序而加剧。法律无法穷尽一切可能发生或存在的社会现象,因此会存在遗漏,所谓“法有限而情无穷”。因为立法主要是一种经验知识,立法者不可能完全预料社会生活中可能发生的事物。而且,法律毕竟是通过简明扼要的言词来表述社会现象的,任何语言都不是万能的,法律语言又因为其简约、明确而具有更多的缺陷,为自由裁量留下了很大的余地。法律是通过法定程序经由大量的人力、物力来执行的,会引起社会资源的大量耗费。因此,为了减少和克服法治的局限性,政治、德治就是必不可少的,而政策手段对于法律的适当弥补和匡正也就是顺理成章的。

  其次,因为中国正处在伟大的改革时代,其变革的范围之广、程度之深、频率之快,也是举世罕见、前所未有的。社会的飞速发展使得人们对于法治、公平、正义等的需求日益高涨,而因为法律制度本身的缺陷,使法律制度始终处在一种供不应求的短缺状态。法律也好,政策也罢,都是为了满足社会需求的治理手段,而在满足社会需求方面,政策具有法律所不具备的自身优势。刑事法律的发展虽然迅速,但仍然赶不上时代发展变化的步伐,由此在刑事法律不能完全适应社会变革需要的时候,法律的变革、司法的改革就会成为时代的必要。而当法律本身成为改革的对象时,这种改革的正当性依据只能从法律之外或者法律之上去寻找。刑事政策之所以受到前所未有的青睐,就是因为改革时代刑法制度与规范的供给不足,刑事法律与刑事政策处于一种极其复杂的关系之中,二者既相辅相成、互补互动,又是相互矛盾、相互竞争的。而刑事政策因为其宏观、灵活、适应性强等优势,在和刑事法律的竞争中赢得了先机,不仅成为刑事立法、司法的指导,更成为全国各地风起云涌的各类改革的正当性基础,成为改革时期满足社会需求的首选。而法制发达或者法治化程度很高的国家,其社会发展已经进入稳定或者超稳态阶段,制度供给与制度需求之间的矛盾不像当今中国这样尖锐,刑事政策与法律的关系已经基本定型,因此刑事政策的研究也基本上呈现一种常态,而不会像当今中国的刑事政策研究那样如此强势、如此丰富多彩!

  再次,由于主客观因素的影响,改革开放之初,我国的刑事立法走了一条“宜粗不宜细”的粗放式发展道路,以及时填补立法的空白;但立法的不够精细又留下了很多立法的盲点。于是形成了“笨媳妇和面”故事里所描述的这样一种局面,因为无法可依,所以就立法;而有了法以后,需要的法越来越多,于是就不断地立法,立法始终处在一种供不应求的状况。而面对改革开放以后犯罪形势的急剧恶化,重刑主义、刑法依赖等传统思想迅速抬头,一定程度上也制约了刑事法律领域的制度创新。因此,和经济社会领域的制度变革相比,刑事领域内虽然也有不少可喜可贺的发展成就,但整体而言,我国刑事法律领域的制度供给是严重不足的,主要表现为:重刑有余而轻刑不足,刑罚有余而非刑罚不足;灵活多样的程序性制度严重不足;非监禁刑罚制度严重不足。为了弥补刑法制度供给的不足,解决当前面临的严峻社会治安问题,各地进行了轰轰烈烈的改革实践。特别是在宽严相济刑事政策的指引下,改革进入新的阶段。这些创新的领域与举措主要有:在实体法领域,进行严重犯罪与轻微犯罪的区分,试图对不同程度的犯罪实行轻重不同、宽严有别的政策;区别成年人犯罪与未成年人犯罪,试图确立专门的未成年人犯罪处理机制;借鉴了西方国家的量刑指南等做法,进行了量刑制度改革;一些地方甚至进行了新型刑罚措施的尝试(以老汉种树案为例)。在程序法领域,根据繁简分流的科学原理,对于严重刑事犯罪和轻微犯罪分别实行了普通程序与简易程序,以提高诉讼效率,节约司法成本;一些地方尝试了将定罪与量刑分成两阶段的做法,特别是对未成年人犯罪量刑时考虑社会调查的结果;暂缓起诉与暂缓宣判的实践在很多地方推行;被害人的权益得到高度关注,犯罪人赔偿与国家(通过地方财政)补偿等方式使被害人权利得到切实的救济,而刑事和解、调解等制度的出台也使被害人在刑事诉讼中的当事人地位得到体现;为保障被告人获得有效辩护,结合律师法的修订也进行了很多的改革,如律师的提前介入、律师会见等。在刑罚执行阶段,在监狱内外、机构内外,围绕着刑罚方法与非刑罚方法也进行了一系列的改革,特别值得称道的是2003年7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于开展社区矫正试点工作的通知》发布以后,社区矫正工作在试点地区取得了令人瞩目的成就。

  对于这些在改革时期为了弥补刑事法律制度不足而进行的制度创新举措和创新实践,必须在理论研究的层次加以总结和提炼,总结其特点,提炼其共性。概括地说,我国刑事法律领域的改革实践具有以下特点:

  1.实践第一,实践先行。司法实践对于法律制度的供给不足感受最直接、最深刻,因而改革的动力也最大,改革呈现自发态势。而理论往往是在改革经验积累到一定阶段才予以关注。

  2.自下而上,地方先行。基层公安司法机关处在和犯罪作斗争的第一线,很多改革创新举措都源自基层,在一点取得成功以后逐步推开。

  3.各自为政,各有特色。如未成年人司法。

  4.政策主导,先行试点。如社区矫正。

  正是因为刑事政策实践的以上特点,决定其共同的特性,即是在法律依据不足、在法律边缘甚至之外进行所谓的制度创新。

  也正是因为以上特点或共性,造就了中国刑事政策研究的相对繁荣。具体而言,刑事政策学显学地位的形成除了前文所述的成果数量巨大以外,还有以下几个原因:

  1.参与的人员队伍庞大,人气旺盛,轰轰烈烈。上至学界前辈,下至年轻学人(统计近年的博士论文)纷纷加入刑事政策研究的队伍。刑事政策也是理论界与实务界共同关注的一个领域,当然它们的关注各有侧重,研究也自有特色。理论界多从宏观着眼,着力翻译引进国外研究成果。忙于建构刑事政策的理论体系、概念、方法与原则等基本范畴,而实务界的研究多从微观人手,以解决现实问题为宗旨,以改革实践为基础,更具现实针对性。

  2.研究项目众多。以国家社科基金资助的项目为例,自2005年以来,刑事政策领域的研究就一直得到,如2005年项目指南中的“中国刑事政策研究”、“犯罪与刑罚新问题研究”;2006年的“刑事政策与刑法的互动促进”,“刑事政策与刑法制度改革”;2007年的“刑事政策的体系、功能和运作机制”,“宽严相济的刑事政策研究”;2008年的“西方刑事政策的运作机制”,“中国特色社会主义刑事政策的基本原理与经验”,“中国宽严相济刑事政策研究”等。

  3.研究的层次高,刑事政策研究获得政治层面的高度关注。这也是在情理之中的,首先是因为中国改革的成败与否取决于社会发展与稳定的协调,而犯罪治理是国家治理的关键;其次是因为中国正在探索一条富有特色的法治之路,在社会飞速发展变化的同时逐步完善法制与适当的政策干预是中国的必然选择,而政策干预的成效如何,其对法制/法治的影响如何,自然也是最高决策层所一直关心的。

  当然,在目前刑事政策研究的空前繁荣现象面前,我们也应该保持清醒的头脑,既要看到刑事政策研究所取得的成绩,更要正视其中所存在的问题与缺陷。目前的缺陷在于:

  1.理论与实践的脱节。如前所述,刑事政策研究在中国呈现理论型与实务型两大类,这本是一件好事,但问题是两者之间的结合不到位。相当数量的理论研究是闭门造车的,关注实践不够;而实务型的研究大多就事论事,理论层次不高,由此限制了刑事政策理论对于实践的引领作用。

  2.对于刑事政策本身的二重性认识不足。如同世上任何事物都具有二重性一样,刑事政策的二重性也是非常明显的,由其批判性自然会导致对现行制度的否定,而其宏观性或者政治性也会在实践中呈现超法律的特性,使刑事政策往往以超法律(Super-law)自居,在司法实践中凌驾于法律之上,甚至代替法律。因此,刑事政策对于法治隐含着很大的破坏性。

  3.精英话语与大众意识的差距。刑事政策的外国源头、精英话语和理论色彩使其与中国本土、民间大众和司法实践产生了一定的隔阂,领导意志、专家话语与大众意识之间存在明显的差异性,刑事政策研究缺乏社会大众甚至是司法专业人士的充分认同。例如,理论界几成共识的宽严相济、以宽为先的立场,就常常被社会大众甚或实务部门指责为脱离实际、误国误事的空谈,而理论界关于限制乃至废止死刑的主张则与社会大众的死刑观念形成尖锐对立。

  4.科学基础不够。从历史上看,刑事政策学的兴起端赖于科学包括自然科学和社会科学的发达,而犯罪学对于刑事政策学的贡献居功至伟。相形之下,中国刑事政策研究的科学基础是非常欠缺的,中国的犯罪学仍然薄弱,难以为刑事政策研究和决策提供科学而精确的素材;中国的刑事政策研究多局限在刑事法律领域,而不具备政治学、政策学、社会学、经济学、管理学、历史学等多学科交叉综合的特点;研究方法上的单一与传统也制约着中国刑事政策学的进一步发展。

  5.国际交流合作亟待加强。刑事政策学在西方发达国家源远流长,成果丰硕,在不同国家之间、区域之间和国际层面的合作交流也非常活跃,影响巨大。虽然近年来中国翻译引进了一些在国外有影响的刑事政策学研究成果,如法国法兰西院士米海依尔·戴尔玛斯一马蒂的《刑事政策的主要体系》(卢建平译,法律出版社,2000年版),日本大谷实教授的《刑事政策学》(黎宏译,法律出版社,2000年版),但是刑事政策研究的开放局面并没有形成,国际交流合作的状况亟待改善。

  三、未来的展望

  时势造英雄。中国所处的伟大变革时代给刑事政策研究提供了无限的机遇和大展宏图的舞台,当然也提出了一系列严峻的挑战。

  党的十七大报告就当前法治领域的主要问题指出:社会主义民主政治不断发展、依法治国基本方略扎实贯彻,同时民主法制建设与扩大人民民主和经济社会发展的要求还不完全适应,政治体制改革需要继续深化。而在2008年3月举行的“两会”上,“两高”报告均分别提到当前司法机关面临的最主要的矛盾是人民群众日益增长的司法需求和司法资源、能力相对不足之间的矛盾。反映在刑事领域中,人民群众对于安全、稳定和公平、正义的需求与刑事法律或司法资源、能力不足之间的矛盾显然就是当代中国的刑事政策学应该直面的核心问题!

  1.中国刑事政策学的根本任务在于研究中国的刑事政策实践,扩大制度供给的能力,以满足社会需求,同时为刑事政策实践提供科学指导

  质言之,刑事政策的兴起与刑事法律制度的危机联系在一起,而刑事法律制度的危机又与社会的发展变革所带来的犯罪现象的加剧联系在一起。刑事政策在近代西方的兴起是为了应对当时的刑法危机,而刑事政策学在现代中国的繁荣同样是为了化解在剧烈社会变革过程中刑法制度所面临的危机。刑事政策成为化解刑法危机的干预手段。

  用制度经济学的原理来解释,刑法危机就是刑法制度的供给能力不足,难以适应社会需求。而用法哲学的术语来表述,就是实证法与自然法(超法律的法)发生了冲突。为了解决这个冲突,德国著名法学家拉德布鲁赫提出了自己的解决公式,即“法律的不法与超法律的法”,此所谓“拉德布鲁赫定律(Radbruch Formula)”:“依据国家权力并正确制定的实证法规则具有优先的地位,即使该规则是不公正的,并且违背大众福利。但当规则违背正义达到不可容忍的程度以至事实上成为‘非法的法律’时,它必须向正义作出让步。”[2]换言之,当现有的法律规范、制度乃至理论不能满足社会发展进步的需要并成为发展进步的阻碍时,改革就是势在必行的了。

  受“拉德布鲁赫定律”的启发,我们可以将我国现行的刑事法律制度按与“正义”的冲突程度进行排列,如刑法体系、犯罪定义、刑罚体系(特别是死刑制度)、量刑制度,刑事诉讼程序法意义上的刑事和解、刑罚执行(尤其是社区矫正)、被害救济,以及保安处分、未成年犯罪、刑事司法的国际合作等,这些制度是否都符合“正义”的要求,而它们与正义偏离或者冲突的程度就是公共政策的制定者甚至执行者决定改革的必要程度的尺码。

  我们在这里所做的列举并不是详尽的,其后的冲突程度判断也会因为主体及其所处的时空条件不同而有很大的差异。但有一点可以肯定,司法实践当中正在进行改革尝试的各项举措基本能够说明现行制度与社会需求之间是有差距的,自然法与实证法之间的冲突已然十分严重。刑事政策研究者的任务就是研判实证法与自然法之间的差距,寻求解决问题的出路,并为决策提供科学的依据;而在改革进行的过程中,刑事政策理论也要尽可能地为实践提供科学的指引。

  2.中国的刑事政策研究要以建设法治为自己的历史使命

  人类历经几千年的探索,终于实现了从无法可依到有法可依、从人治到法治、再到追求良法之治的善治的转变,而其中也经历了人治法治、恶法亦法、恶法非法的多次论争。追求良好法律的普遍统治,实现法治以求取人类社会的至高的善,是现代刑事政策的旨归。也正因为现代刑事政策的这个目标,使得广义刑事政策观成为时代的主流,而刑法也因此处在一个叫做“刑事政策”的更为广泛、更为开放的整体的核心。刑事法律与刑事政策的关系也因此而空前地复杂化。

  对刑事政策与刑事法律二者之间的复杂关系,理论上可以概括为三个层面:在价值取向上,刑事政策与刑事法律是指导与被指导的关系;在对策系统上,刑事政策与刑事法律是整合与被整合的关系;在具体措施上,刑事政策与刑事法律是校正与被校正的关系。而在现实的层面又可以归纳为两个相关的命题:刑法的刑事政策化和刑事政策的刑法化。前者从刑法的角度出发关注刑法在刑事政策的指导和调节下所发生的观念和实践层面的变化,后者则基于刑事政策的立场分析刑事政策在刑法的制定和运行中的转化和体现。

  从目前中国的现状看,刑法的刑事政策化特征非常明显,诸多的刑法规范、制度与宽严相济刑事政策之间呈现一种紧张的矛盾关系,而解决之道似乎除了改革别无他途。改革的现实必要性是无可置疑的,但是西方国家在20世纪之交因为刑法刑事政策化而导致法西斯刑法猖獗的历史教训也应该汲取。拉德布鲁赫正是结合了自己的亲身经历将法的安定性作为法律理念的首要任务,而将正义、法的目的性作为第二任务。由于政策在中国传统治理方略中的优势地位,加之其反映民意、反映社会进步变化更迅捷、更直接的现实优势,特别是政策依据的抽象模糊(正义又是什么?是自然法则,民族精神,社会主义法律意识,是党的意志?),因此很容易在和刑法的竞争中取得霸权地位,并对刑事法治形成冲击。因此,中国的刑事政策要将刑事领域内政策与法律的冲突作为当前的研究重点,审慎地看待刑法的刑事政策化,为其设立合理的限制,并将刑事政策的刑法化作为价值追求。刑法危机的消除不能建立在消灭刑法的基础之上,而应该是在更新刑法、完善刑事法治的基点之上。

  3.中国刑事政策研究的方向和途径

  富有中国特色、时代特色的刑事政策研究应该具有如下价值取向:

  一是批判性和建构性的统一。在批判的基础上进行建构,在建构的同时进行批判;不仅批判刑事法,而且也要批判刑事政策,如对于严打的理性批判;而批判的目的在于建构,如理论界对于宽严相济刑事政策的推动,及确立其基本刑事政策地位的积极努力。

  二是实践性和理论性的统一。实践先行,理论跟进,要直面现实问题,以解决现实问题为己任;在解决现实问题的同时,也要注意理论体系、方法的建设,提高理论应对并解决现实问题的能力,以升华以后的理论再回来更加有效地指导实践。

  三是刑事法与非刑事法的统一。当今中国的刑事政策是广义的刑事政策,社会治安综合治理方略就是最好的诠释。因此,刑事政策的实践也是全方位的,包括但不限于刑法实践。李斯特“最好的社会政策就是最好的刑事政策”的名言正在中国得到最好的实践。

  四是本土性和世界性的统一。要立足中国,放眼世界。既注意为改革提供本土资源,如历史传统、地方实践经验,又注意为改革寻求国际参照,如国际人权公约、国际私法准则、外国的成功实践等。

  而改革开放仍然是中国的刑事政策保有自己鲜明特色的唯一途径。党的十七大报告提出了科学发展观的思想。科学发展观,第一要义是发展,核心是以人为本,基本要求是全面协调可持续,根本方法是统筹兼顾。为此,要进一步解放思想:实践永无止境,创新永无止境。要坚持解放思想、实事求是、与时俱进,勇于变革、勇于创新,永不僵化、永不停滞,不为任何风险所惧,不被任何干扰所惑,使中国特色社会主义道路越走越宽广。

  科学发展观自然成为引导和推进我国刑事政策研究的指导思想。要立足发展,进一步深化刑事政策实践与制度变革,推动刑事政策与法律发展、法治完善的良性互动。要坚持改革开放的法治取向,改变中国刑事政策政治化程度高而法治化程度低的现状,不断提高刑事政策的作用与权威,不断完善刑事法治。要克服理论研究和立法完善严重滞后的局面,提高改革的主动性、整体性和系统性,促进法治建设的长期性、可持续性;要加强对于刑事政策实践的协调指导,如果任由各地的改革自发进行,而没有统一的政策指引,则势必大乱,会严重损害法制大局,所以刑事政策层面的宏观调控、指导就是必须的。而司法实践中一些由刑事政策提供合法性依据的改革举措,一旦取得预期成效,就应该及时总结经验,在理论上进行提炼,并尽快体现为立法。刑事政策学对于改革时期的刑事立法提出了更高的要求,不仅要建立体系,垂范久远,而且要反应灵敏,与时俱进;不仅要有立法的数量规模,更要追求立法的质量,并根据时代的需要选择不同的立法方法与技术。

  具体而言,弥补制度供给不足有两个主要的途径:

  一是扩大现行刑法制度的适应性,如通过司法解释、判例、指导意见等,使现行制度与规范能够更好地得到应用。

  二是改革以扩大制度的供给。制度改革并不是由制度需求自动决定的。我国的改革深化固然受制度需求的影响,但在更大程度上受制于权力中心在既定的政治经济秩序下提供新的制度安排的能力和意愿。因此,研究制度供给更具现实意义。改革发展是硬道理,特别是在进一步解放思想的口号指引下,在具体规范和制度层面可以适度突破现行法律的规定,在科学理论指导下进行制度创新:如广义刑事政策观的接纳,综合治理方略的制度化,犯罪圈的扩大与刑罚的轻缓多样化,刑法(刑罚)体系的扩大,整合行政刑法与行政刑罚,宽严相济刑事政策所要求的重罪与轻罪的划分,诉讼机制的灵活多样、繁简分流;轻微案件的简便快速处理机制;特定时期、特定地区与特殊案件的快审快判;未成年人刑法的单立;被告人诉讼权利的保障;被害人权利的救济;死刑的限制与废除,替代刑的设计;监禁刑的科学化、管制、缓刑等非监禁刑及措施的推广,财产刑、资格刑的大力运用,社区矫正或公益劳动刑的创设;社会力量参与犯罪治理,如参与犯罪过程、犯罪人的教育改造、犯罪预防等。在科学发展观指导下制定合理可行的立法政策、司法政策、行刑政策,定罪政策、量刑政策,重罪政策、轻罪政策,刑罚政策、非刑罚政策,惩治政策、预防教育治理政策。

  而无论通过哪种途径,刑事政策的研究和实践都必须坚持法治的方向,高举法治的大旗。倡行法治、保障人权的原则应该贯穿刑事政策的方方面面。

  结论

  中国的刑事政策应该在刑事政治的高度进行研究,而在刑事法治的维度加以贯彻!中国的刑事政策研究应该源于刑事政策实践、高于实践,引领实践、指导实践,通过理论与实践的良性互动,推动中国刑事法治的持续进步。
【注释】
作者简介:卢建平(1962—),男.浙江桐庐人,北京师范大学刑事法律科学院常务副院长、教授、博士生导师,中国犯罪学会副会长。中国法学会刑法研究会常务理事,国际刑法学协会执行委员、副秘书长,国际犯罪学会理事。
*北京师范大学刑事法律科学研究院,北京 100875
College for Criminal Law Science,Beijing Normal University,Beijing 100875 China
[1]本人费尽周折。遍寻不得,最后辗转从北京大学陈兴良教授手里复印得到一本该讲义,特此致谢。
[2]Gustav Radbruch,“Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliches Recht”,cited from James E.Herget.See James E.Herget,Contemporary German Legal Philosophy,University of Pennsylvania Press(Philadelphia),1996,p.4.译文依据通行的英译,该文的德文中译全本见古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译.中国法制出版社2001年版。第161—177页。
【参考文献】
{1}毛泽东选集(c).人民出版社,1967.273. {2}斯大林选集·上卷(C).人民出版社,1979.199—200. {3}蔡枢衡.中国刑法史(M).广西人民出版社,1983.2. {4}邓小平年谱(一九七五——一九九七)·上册(M).527—528. {5}彭真文选(C).人民出版社,1991.492. {6}肖扬.中国刑事政策和策略问题(M).法律出版社,1996.10.
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戴玉忠

1947年1月生,1982年1月于吉林大学法律系本科毕业到检察机关工作,先后任书记员、助理检察员、检察员、副处长、处长;1991年5月起任最高人民检察院刑事检察厅副厅长......

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