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“两极化”刑事政策下的刑罚制度改革设想

2012/7/27
我国台湾著名学者林纪东指出:刑法之制定与运用,罪刑之确定与执行,都应由刑事政策的观点出发,以是否合于刑事政策的要求为指向,不合于刑事政策的刑事立法,是不良的立法,离开刑事政策的判决与执行,也必定是不良的判决与执行。{1}8—9刑罚制度是刑法的重要组成部分,将我国刑罚制度的改革研究放眼于现代刑事政策视野之下,以现代刑事政策为指导来审视我国现行刑罚制度,从而构建全新的合乎现代刑事政策要求的刑罚制度无疑是必要和正确的。

  一、“两极化”是现代刑事政策的世界潮流

  一般认为,刑事政策就是预防和控制犯罪的各种对策。根据其是否仅限于运用刑罚及相关制度为其对策,刑事政策又可以分为广义的刑事政策和狭义的刑事政策。广义的刑事政策是在探求犯罪之原因而确立其对策;狭义的刑事政策则在探求犯罪原因,研究犯罪对策,而批判现行刑罚制度之价值,且以确立改革刑罚制度之诸原则,并补充现行刑罚制度的犯罪对策之各种原则。{2}119—102

  20世纪以后,随着刑事实证学派的教育刑、目的刑和社会防卫思想的进一步推行,刑事政策的发展进入了一个以人道主义为基础的新阶段。由于实证主义刑事政策存在否定法治和忽略人权保障方面的致命缺陷,以至于被法西斯纳粹歪曲利用而给人类社会造成了深重灾难。第二次世界大战以后,对于刚刚遭受纳粹暴行的人们来说,个人自由似乎更加宝贵,并且保护人的尊严以及把对人的尊重作为一个新的关注点而被提到了首要地位。以意大利刑法学家菲利普·格拉马蒂卡和法国刑法学家马克·安塞尔为代表的思想家在反思传统的建立在严厉打击犯罪的报复性、惩罚性观念基础上的刑罚制度,以及在扬弃和发展实证学派的社会防卫思想的基础上,开展了一场主导欧洲战后刑事政策走向的人道主义的刑事政策的思想运动、立法运动和改革运动,即社会防卫运动或称新社会防卫论。一方面,新社会防卫论反对刑事古典学派的法律形而上学和法律教条主义,认为犯罪现象不是一种纯粹的法律概念,而应被视为一种社会和人类现象。因此,不仅要把犯罪现象与个人联系起来,认识与理解个人人格,而且还应与一定的多种因素相互作用的环境相结合。另一方面,新社会防卫论也反对实证学派,认为实证学派过分夸大了人身危险性、滥施保安处分,以至于在一定时期内脱离了法制轨道,侵犯了人权。{3}9—28新社会防卫论希望利用它对现行制度的科学批判及它与人文科学的合作建立起一个崭新的刑事政策体系:一方面坚决反对传统的报复性惩罚制度;另一方面立志坚决保护权利,保护人类,提高人类价值,即社会防卫运动中的人道主义。{3}30—31在社会防卫运动的推动下,西方各国的刑事政策呈现出明显的沿着所谓“宽松的刑事政策”(soft criminal policy)和“严厉的刑事政策” (hard criminal policy)两个不同方向并行不悖的发展,{4}4这种现象被称为刑事政策的两极化,即所谓“轻轻重重”的两极化刑事政策[1]。具体地说,两极化刑事政策就是指对于重大犯罪及危险犯罪,采取严厉的刑事政策;对于不需要矫治或者有矫治可能的犯罪,采取宽松的刑事政策。宽松刑事政策以实现恢复性正义为目标,从特别预防和刑罚谦抑主义出发,采取教育刑思想,适用对象是轻微犯罪、无被害人犯罪、偶犯、初犯、过失犯等,基本策略是刑事立法上的“非犯罪化”、刑事司法上的“非刑罚化、程序简易化”、刑事执行上的“非机构化、非监禁化”。严厉刑事政策则是从保护社会秩序出发,采取报应刑思想,适用对象是重大犯罪、有组织犯罪、恐怖主义犯罪、累犯等,基本策略是刑事立法上的“人罪化”、刑事司法上的“从重量刑、特别程序和证据规则”和刑事执行上的“隔离与长期监禁”。{5}734总之,这种“轻轻重重”的刑事政策可以通过“轻轻”,体现刑事法治的谦抑和宽容;通过“重重”,集中有限的司法资源抗制较为严重的犯罪,体现刑罚的报应、惩罚与威慑。西方各国的刑事司法实践证明,它是现代社会全面关照复杂的犯罪形势并平衡保障人权与惩治犯罪关系的预防和抗制犯罪的最佳刑事政策。

  二、“两极化”刑事政策下的各国刑罚制度改革之实践

  在两极化的现代刑事政策的推动下,西方各国相继进行了本国刑罚制度的改革。

  (一)“宽松刑事政策”下的各国刑罚制度之改董

  “宽松刑事政策”在刑事实体法上的主要表现就是对轻微犯罪实行非犯罪化、非刑罚化以及刑罚的轻缓化、非监禁化[2]

  1.非刑罚化

  西方各国实现非刑罚化的主要途径有如下三种:{6}

  第一,在刑法中通过规定免刑制度和免除处罚情节,对刑罚的适用范围进行实质限制。如《不国刑法典》规定:“在轻罪方面,或者在违警罪方面,法院在宣告被告有罪并在必要时作出没收有害物或危险物的判决后,得免除被告其他任何刑罚。”“如表明罪犯已获重返社会,所造成的损失已予以赔偿,由犯罪所造成的危害已告停止,可予以免除刑罚。宣告免除刑罚的法院得决定在犯罪记录上不记载其决定。”《德国刑法典》规定:“犯罪人由于因犯罪而遭遇生活艰难,再科处刑罚显属不当时,法院应免除其刑。”“行为人由于重大认识错误,按其犯罪所侵犯的对象或所使用的手段的性质,不能完成犯罪的未遂行为,法院可以免除处罚或酌情减轻处罚。(1)行为人自动中止犯罪继续进行或防止犯罪完成的,不以未遂犯处罚。只要行为人自动、认真着力去阻止犯罪的完成,即使犯罪并非由于中止行为而没有完成,亦应免除处罚。(2)数人共同实施犯罪时,其中出于自己意思而防止犯罪完成的,不以未遂犯处。犯罪并非因中止行为而没有完成的或犯罪实施与中止犯先前参与行为无关的,只要中止犯出于自己意思而认真着力阻止犯罪完成的,亦应免除处罚。”

  第二,通过非刑事制裁措施对刑罚的适用范围进行实质限制。例如,英国在1972年的《刑事审判法》规定社会服务命令(Community Service Orde)和白天训练中心(Day Training Center),作为监禁刑的替代措施。德国1975年对刑法典进行一项改革,排除了违警罪的刑事犯罪的性质,把违警罪只作为对法律的一般违反,只处行政罚款,而不处刑事罚金。在比利时则实行缓予起诉制度。如果检察官认为根据犯罪行为人的性格、年龄,及境遇、犯罪的性质、情节和轻重程度以及犯罪后的情况,认为可以暂缓起诉的,可以决定暂不起诉,而予以考察监督。经过一定时期的考察监督后,如果认为犯罪行为人表现良好,则可以决定不予起诉。20世纪60年代美国建立审前考察监督制度(pretrial probation),被适用审前考察监督的被告人必须是被检察官认定确实犯了罪的人,如果其行为本身不构成犯罪,不能对其进行审前考察监督。因此,审前考察监督是对事实上犯了罪的人的非刑罚处理方式。与审前考察监督相适应,在美国还有一种适用范围更为广泛的非刑罚化的犯罪反应方式,这就是缓刑监督(probation)。缓刑监督,是指法官对被告人的犯罪行为作有罪宣告而不判处其刑罚,但规定一个监督考验期,在此期限内受有罪宣告的人应当在缓刑监督官的监督下遵守特别的义务。如果认为受有罪宣告的人接受监督表现良好,则期限届满后不再对其适用刑罚。目前,美国所有的司法管辖区都规定了这种缓刑监督制度。除美国外,英国、法国、比利时、瑞典等国也都采纳了这种缓刑监督制度。缓刑监督不同于缓刑监禁。缓刑监禁(suspended sentence)是指法院对被告人作有罪宣告并判处一定期限的剥夺自由的刑罚,同时根据一定的条件暂缓刑罚的执行,规定一定的监督考验期限和应当遵守的特别义务,如果认为犯罪人接受监督表现良好则不再执行原判刑罚。

  第三,通过保安处分弥补刑罚功能的不足,限制刑罚的适用范围。综观各国立法例,保安处分可以分为对人的处分和对物的处分两大类。对物的处分一般包括解散法人、封锁营业场所、没收违禁物品;对人的保安处分可以分为剥夺自由的处分和限制自由的处分两类。剥夺自由的保安处分措施主要有:(1)疗护处分。德国、意大利、日本及我国台湾刑法有此规定。(2)强制禁戒处分。德国、意大利、瑞士、日本及我国台湾刑法有此规定。(3)强制治疗处分。我国台湾刑法有此规定。(4)感化教育处分。各国刑法大多有此规定。(5)强制工作处分。德国、瑞士、奥地利及我国台湾刑法曾有此规不定期。(6)保安监禁处分。德国、瑞士、英国刑法规定有此种处分。(7)收容于社会矫治机构,即成立专门的社会矫治机构,以特别的社会处遇与辅导以及精神医学的治疗方法对罪犯进行矫治和再社会化的工作。丹麦、荷兰和德国刑法有此规定。而限制自由的保安处分则主要有:(1)剥夺驾驶许可处分。德国刑法有此规定。(2)禁止执业处分。(3)素行考管处分。(4)保护管束处分。

  2.刑罚轻缓化

  西方各国刑罚的轻缓化,也就是说以相对较轻的刑罚来预防和控制犯罪。具体来说,刑罚轻缓化,主要表现在:

  首先,刑罚种类上的轻刑化,即刑罚构成种类由重转轻,废除了肢体刑、死刑等酷刑,实现了由以身体刑为中心向以自由刑为中心的刑罚体系的过渡;又由单一的自由刑演进成现在的自由刑、财产刑并重的刑罚体系。

  随着人道主义刑罚理念的确立,西方各国基本废除了残害身体的肉刑与羞辱罪犯人格的耻辱刑,倡导生命至上,主张人民的生命权利神圣不可侵犯,即使是国家也不得基于任何理由而合法地剥夺人民的生命。基于这一理念,世界范围内开展了废除和限制死刑的运动。自1865年圣马力诺废除死刑以来,截止到2005年10月,完全废除死刑的国家达81个,占全球国家总数的40%;废除普通死刑的国家有12个,占全球国家总数的6%;事实上废除死刑的国家(10年在司法中未执行死刑)有35个。完全废除死刑、废除普通犯罪死刑和事实上废除死刑的国家总数为128个,占全球国家总数的60%以上。{7}8此外,即使是仍然保留死刑的绝大多数国家,死刑的适用亦成为最后选择的非常手段而受到严格限制,死刑被排斥于非侵害生命法益的罪名之外,而主要集中于谋杀以及相关包含侵夺生命法益内容的其他严重暴力犯罪(放火、爆炸、抢劫、强奸致人死亡等)。{8}美国联邦最高法院在1977年的“Coker v.Georgia”的判决中即曾经指出,对强奸成年妇女适用死刑是违反宪法的,因为量刑与罪行不成比例。美国全国各地20个囚犯因此判决而得以侥幸死里逃生。{9}

  其次,罚金刑的扩大适用。与废除死刑相媲美的刑罚轻缓化举措是罚金刑被世界各国引入刑罚体系,甚至有些国家(如德国)还将其作为一种主刑纳入刑罚体系,并且不断扩大其法定的适用范围。罚金刑在刑罚的轻缓化、非监禁化、免除犯人烙印化、避免狱内交叉感染和有利于犯罪人的再社会化等方面都具有明显的优点,以致于西方国家不断扩大罚金刑的适用范围,使之适用于一切轻微犯罪行为,从而使自由刑在制裁轻微犯罪领域的垄断地位逐步让位于罚金刑。事实上,在当今欧洲许多国家,罚金刑已经成为最主要的刑罚方法,罚金刑的适用比例一般已经达到被定罪判刑刑事案件的70%以上,有的国家甚至高达90%以上。我国台湾地区刑法亦扩大了易科罚金罪名适用的范围,将易科罚金的标准由最重本刑3年以下有期徒刑提高到5年以下有期徒刑之罪。在轻微犯罪领域罚金刑取代自由刑,无疑在客观上极大地推进了西方国家的刑罚轻缓化进程。

  第三,自由刑的限缩。与罚金刑扩大适用相对的是自由刑的适用呈弱化趋势。{10}表现在立法上直接缩减自由刑的数量和程度。比如,德国自由刑的刑期就在大幅度缩减,近年来缩减度为17%至1/3之间。自由刑的严厉程度也不断减轻。1975年联邦德国刑法取消预防性监禁的规定。10年后,又废除了刑法第48条对累犯从重处罚的规定。此外德国取消了刑法第65条关于对人格异常者适用剥夺自由的保安处分的规定。1981年通过立法将假释条件再度放宽,犯人服刑1/3即可获假释,判处终身监禁的犯人服刑15年后也可假释。

  3.非监禁化

  监禁刑,尤其是短期监禁刑,在刑罚史上长期以来被认为是一种能真正促进犯罪改造的理想刑罚方法,然而“监狱里种种限制、混杂的人群及它所内涵的各种暴力使监狱成了一种真正的肉体惩罚……监狱不仅侵犯了罪犯的身体,而且扰乱了罪犯的精神。监狱导致人格异化,导致人的本质的腐坏。”{3}74总之,监狱的种种弊端,显然与以“人道主义思想为基石,坚信人类的命运,保护个人权利和自由,要对误入犯罪歧途的人进行教育、改造、帮助,使他们重新回到自由社会”为最终价值目标追求的现代刑事政策理念相违背。于是,西方各国纷纷对刑事立法和监狱制度进行了改革,并广泛寻求和推行监禁刑的替代措施,力图扩大采用在自由状态下对犯罪人进行考验的办法,实现非监禁化。具体而言,西方各国通过以下途径来实现非监禁化:

  首先,限制监禁刑的实际适用,将剥夺自由的监禁刑执行作为不得已而为之的最后手段。许多西方国家基于对短期自由刑流弊的审视,一方面在刑事立法与司法政策方面严格限制短期自由刑的适用,将其定位为最后的刑罚手段。例如,英国1991年《刑事司法法》第1条第2款明确规定了监禁刑的最后手段性:法院不得对犯罪者判处监禁刑,除非法院认为:(1)该犯罪行为或该犯罪行为与相关联的一个或多个犯罪行为的结合是如此严重以致于只有这样一种判决才能面对这样一种犯罪行为维护正义;(2)当犯罪行为是某种暴力或性犯罪时,只有这样一种判决才能恰当地保护公众不受该犯罪者的伤害。{11}12《德国刑法典》第47条第1项规定短期自由刑仅属例外情况下可适用的刑罚:“对于6个月以下的自由刑,法院惟依犯罪行为与行为人性格的特别情况,堪认科处自由刑对于行为人的作用或对于法律秩序的维护系不可或缺时,始得科处之。”另一方面又在行刑处遇政策上规定了短期自由刑的特殊执行方式,对于被判处短期自由刑的受刑人,尽量避免实际投入封闭性的监狱设施予以行刑处遇,取而代之以易科罚金、缓刑或者社区矫正,从而避免短期自由刑监狱化的副作用对主观恶性和人身危险性不大的受刑人的腐蚀,鼓励轻微罪犯改过自新,减轻监狱负荷。{12}44—45例如,《德国刑法典》第47条第2项则规定了短期自由刑的易科:“法定刑纵无罚金刑之规定,法院如认为无科处6个月或超过6个月自由刑的必要,且无前项所定必须科处自由刑的情形者,得科处罚金刑。法定刑如设有最低《自由刑之规定者,则在前段情形,最低罚金刑即以最低自由刑为准,1个月自由刑相当于30日额罚金。”{13}923根据这一规定,短期自由刑只有在没有其它与罪责相适应的制裁方式能够实现预防性的刑罚目的时,始可适用,否则被易科为罚金。

  其次,广泛适用缓刑制度和假释制度。为了减轻监禁刑的监狱化效应,节省行刑成本,提高矫正效果,绝大多数国家对罪行轻微的罪犯规定了各种形式的缓刑制度和假释制度。据统计,2000年,加拿大缓刑、假释的人数为121,358人,占服刑总人数的79.76%;在法国,缓刑、假释人数为135,020人,占服刑人数的72.63%;澳大利亚缓刑、假释人数为718,979人,占服刑人数的77.84%;在美国,缓刑、假释人数为4,565,056,占服刑总人数的70.25%。即使在缓刑、假释比率相对较低的韩国和俄罗斯,其缓刑、假释人数占服刑总人数的比例亦高达45.9%和44.8%。另根据美国联邦司法部2001年底的统计,2001年全美被处以缓刑、假释和在监狱、看守所等监狱设施内执行刑罚的总数为662万,其中被处以各种形式的缓刑人数为393万人,占59.4%。被假释的受刑人数73万人,假释率(指通过假释有条件释放的人数与当年从监狱、看守所等监禁设施获释的人数之比)为85%左右。{14}33

  第三,广泛推行社区矫正制度。社区矫正(Community Treatment),又称非机构性处遇、社区性处遇,是指充分利用社区资源,将罪犯放在社区内矫正,而不是将罪犯囚于监狱等机构性设施内的社会化的行刑处遇方式。英国1972年制定的新《刑事司法法》(criminal Justice Act,1972)第15至19条创设了社区服务命令(Community Selvice Order)制度,用以代替短期自由刑。该法规定,对应受短期拘禁刑的犯罪人,法院可以宣告40小时以上240小时以下的社区服务命令,使其无偿从事有益于社区的劳动服务工作,由保护管束执行机构负责执行。为了使受此处分的犯罪人的社会生活不受影响,其可于星期六、星期日或假日或夜间等利用其空闲时间从事工作,每次5至6小时,必须于判决后1年内执行完毕。其所从事的工作种类很多,如,为一般医院或精神病院的病患者、老人、儿童、残疾人社会福利机构服务、道路清扫、公有房屋的修缮、帮助修建公共工程等。在命令期间如果其再犯罪或者违反命令,如不工作或无故迁居等,法院可以撤销社区服务命令而改判为监禁刑。对于情节较轻的违反者,通常首先由观护人予以口头警告,再次告知其履行命令,如屡次违反,法院可科以50英镑以下的罚金,甚至撤销社区服务命令。{15}277—278美国联邦和各州从20世纪60年代后相继制定了一系列的社区矫正法律。例如,1965年加利福尼亚州通过法令规定,如果县级地区能将应送到州矫正机关的罪犯保留在当地的社区矫正体系中,那么将会得到州政府的经济补偿。1973年,明尼苏达州通过了第一个综合的社区矫正法规。到1991年,多于1/3的州通过了社区矫正立法。美国推行社区矫正的主要措是指对本应受刑事处罚但情节和危害较轻的犯罪人采用非刑事方法处理,避免因进入刑事司法程序而引发的标签化副作用。(2)家中监禁。(3)中途之家。(4)间歇监禁。(5)归假制度。{16}99—112法国则广泛使用半自由刑制度,即白天可以在设施外进行

  总之,通过以上非监禁化措施,西方国家司法实践中被判处监禁的比例一般只有20%左右,有的甚至不足10%。即使是少量被判处监禁的被告人,往往又被判处各种形式的缓刑,实际被交付监禁执行的罪犯事实上只占被处监禁罪犯的很小比例。{12}41“越来越多地以非监禁方法代替监禁刑,监狱已不是刑事执行方法的中心部分。大多数犯罪受到的是

  (二)“严厉刑事政策”下的各国刑罚制度之改

  “严厉刑事政策”在刑事实体法上主要表现为对暴力犯罪、毒品犯罪、跨国经济犯罪、恐怖主义犯罪以及有组织犯罪等严重犯罪规定比以往更为严厉的刑事责任,更多地适用监禁刑或者更长期地适用监禁刑,甚至终身监禁乃至死刑。

  应该说,西方国家对严重的刑事犯罪选择“严厉刑事政策”,实属“一种无奈、一种困惑、一种现实与理想的冲突”。{18}398近20年来,全球范围内的犯罪率平均每年以5%的速度增长,尤其是国际恐怖主义犯罪、跨国经济犯罪、毒品犯罪、有组织犯罪等严重犯罪日益频繁,严重影响到整个社会的安宁,使各国人民的安全感普遍下降,民众要求严厉惩治犯罪的呼声日益高涨,如何合理而有效地控制日趋频繁的严重刑事犯罪成为当前西方各国刑事政策反应体系中必须予以着重考虑的问题。在现代刑事政策反应体系中,刑法虽然不是对付犯罪的惟一的、甚至不是主要的方法,刑罚未必能够有效地震慑这些严重犯罪分子,更不能期望刑罚能够有效地矫正这些主观恶性深重的罪犯,但在没有其他更为有效的防治措施的情况下,国家只能退而求其次,通过加重刑事处罚对此作出正式和严厉的反应,至少使犯罪分子为其严重罪行付出沉重代价,从而均衡其罪行与罪责,维护法秩序的尊严和权威,伸张社会正义。{12}51正如李斯特所言:“能矫正的罪犯应当予以矫正;不能矫正的罪犯应当使其不致再危害社会。”{19}13”由此,西方各国出于维护社会秩序稳定,顺应民意的考虑,对于严重犯罪选择“严厉的刑事政策”,将这类行为大量作人罪处理,从重量刑,更多地适用监禁刑或者更长期的监禁刑、甚至死刑,以求最大限度地剥夺犯罪人的犯罪机会与再犯能力。

  具体而言,严厉刑事政策下各国刑罚制度的变革体现在以下几个方面:

  1.针对特别严重的犯罪,设置更为严厉的法定刑

  美国国会于1970年制定了《反犯罪组织侵蚀合法组织法》(The Racketeer Influenced and Corrupt Organization Act,英文简称RICO),俗称反黑法。根据该法规定,对于有组织敲诈勒索行为(racketeering activity)应当同时适用监禁、罚金和没收财产三种刑罚:其中监禁刑最高达20年,特殊情况可处终身监禁;可以选处或者并处25000美元以下罚金(如果犯罪人是组织,则可以判处高达50万美元的罚金),除了上述限额罚金外,还可加处两倍于犯罪所得的不法利益的罚金;并且还应没收犯罪所得的不法利益以及犯罪组织本身的全部财产或利益。此外,该法还规定了法院发布救济令、解散犯罪组织以及三倍的民事损害赔偿等民事制裁方式,旨在彻底摧毁犯罪组织的犯罪能力。更为突出的是该法还在许多方面突破了传统刑法制度与原则的限制:(1)规定了所谓“犯罪行为模式”(即被告必须在10年内实施两种或两种以上法定的有组织敲诈勒索行为),只要该犯罪行为模式中的一个行为发生在该法生效后,就可以适用该法,从而在实质上突破了美国宪法所规定的禁止溯及既往原则。(2)规定没收财产刑,在私有财产神圣不可侵犯的美国,除叛国罪外,极少适用没收财产刑。(3)在刑事责任归责原则上则采取所谓“鬼影法则”(penumbra),要求犯罪组织的成员对其他成员实施的有组织敲诈勒索行为一切当然的犯罪后果承担共同的刑事责任,而不论其是否具体参与组织、实施或者给予帮助,从而在一定程度上突破了传统的个人责任原则。[20]37—50

  再如,德国1976年8月18日颁布法律加重了对恐怖主义犯罪的处罚,1986年的《打击恐怖主义法》又对其中的特定犯罪加重处罚。1992年颁布《打击非法毒品交易和其他形式的有组织犯罪法》(即《有组织犯罪法》),增设财产刑作为新刑种并扩展追缴的适用范围,对诸如毒品交易、伪造货币、买卖人口、结伙盗窃、洗钱等犯罪,法院在审判有组织犯罪的成员时,可以没收其全部财产,包括追缴其非本罪的犯罪所得;司法人员在刑事诉讼中依法可以采用派遣秘密调查人员、使用技术监视器、大规模通缉以及动用警方人员进行跟踪观察等特殊执法手段。针对暴力犯罪,联邦德国政府于上个世纪80年代中期成立了联邦政府反暴力独立委员会(简称反暴力委员会),专门负责预防和控制德国境内的暴力犯罪的工作;建立专门的监狱或在监狱中设立专门的高度安全监区关押恐怖分子和暴力犯罪分子。{21}28此外,德国还对特定种类的罪犯改变从重处罚的原则,予以加重处罚。

  2.设置更为严厉的累犯、惯犯制度

  鉴于严重暴力犯罪的累犯、惯犯的特殊人身危险性,美国自20世纪90年代初开始,共有23个州制定了各种形式的严厉打击重罪累犯的三振出局法(Three Strikes Legislation)[3],这些法律无一例外地对司法者的自由裁量权进行了限制,对严重犯罪特别是严重暴力犯罪的累犯加重处罚,甚至不考虑再犯重罪罪行本身的危害程度及其法定刑一律判处终身监禁,同时又对行刑处遇如善行折减、减刑、假释等进行严格限制。而加州的三振出局法则是其中最为严厉和最为典刑的立法。基于“对有重罪前科的罪犯科处更长刑期和更重刑罚”的立法初衷,加州三振出局法规定,只要被告人当前的罪行为重罪,并且被证明先前被处过一次或两次法定重罪的有罪判决,连续执行的重罪有罪判决,对总和刑期没有任何限制;如果能证明被告人曾因重罪被判刑,则应对其新犯重罪予以加倍处罚,连续执行的前后重罪的总和刑期没有限制。如果能证明被告人曾因重

  三、我国宽严相济刑事政策下的刑罚制度改革

  (一)宽严相济是我国当前的基本刑事政策

  我国自1983年开始的“严打”实践证明,“疾风骤雨式”的严打刑事政策并不能真正解决社会问题,反而使人们对刑罚的威慑趋向淡漠。它破坏了罪刑关系的内在平衡,削弱了人们对刑罚的尊重感,导致刑罚功能的贬值。由于犯罪是多种社会病症和个人因素综合作用的结果,因此,预防和控制犯罪的手段不应该是单一的,对由诸多原因引起的犯罪,理应通过完善相关的制度去防范和堵漏。动辄实施刑罚,其实是社会推卸责任的表现,也是不尊重人的基本权利的体现。单一化的重刑主义只会造成整个社会对刑罚的失望。同时,由于社会资源的有限性,重刑威慑的严打刑事资源一旦增加,必然会相应地减少其他综合防范犯罪措施的投入,结果一方面导致刑罚程度处于不断攀升的状态,另一方面又无法遏止犯罪浪潮的冲击,造成恶性循环。总之,尽管国家利用刑罚抗制犯罪所欲达到的无异是法秩序的平和与对社会规范的信赖的目的,然而欲达此目的,仅依靠“严打”的单一刑事政策,完全求助于重刑显然是不妥的。因此,从扭转社会治安形势的根本来看,我们不能再仅单纯依赖“严打”,应该用更具稳定性、连续性和科学性的“宽严相济”的两极化刑事政策来替代“严打”政策。

  目前各界一致认为无论是“重刑化”还是“轻刑化”,单一的刑事政策均非当前中国刑事政策的理性选择。“重刑化”破坏了罪刑之间的均衡关系,导致刑罚的过度膨胀和以暴制暴的恶性循环。“轻刑化”则由于片面强调刑罚的轻缓化,致使无法调控和遏制恶性暴力犯罪,无法实现刑罚防卫社会之功能。因此,当前我国既不能实行“重重”的单一重刑化的刑事政策,也不能实行“轻轻”的单一轻刑化的刑事政策,而应遵循世界刑事政策的发展潮流,确立“轻轻重重,轻重结合”、“宽严相济”的刑事政策。2004年12月的全国检察长会议,明确提出了对轻微犯罪采取轻缓刑事政策从宽处理的要求,这对我国轻缓刑事政策的使用产生了重要的影响。2006年3月1日最高人民法院院长肖扬向十届全国人大四次会议作最高人民法院年度工作报告时两次提到“宽严相济”。一次是在报告开头,介绍一年来审判和执行工作情况“依法严惩严重刑事犯罪,维护国家安全和社会安定”时,要求“贯彻宽严相济的刑事政策,对罪当判处死刑但具有法定从轻、减轻处罚情节或者不是必须立即执行的,依法判处死缓或无期徒刑”。另一次是在介绍2006年工作安排“加强刑事审判工作,依法惩罚犯罪”时,强调“坚持宽严相济的刑事政策,对犯罪情节轻微或具有从轻、减轻、免除处罚情节的,依法从宽处罚”。贾春旺检察长在最高人民检察院年度工作报告中也指出,必须认真贯彻宽严相济的刑事政策。坚持区别对待,对严重的刑事犯罪坚决严厉打击,对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人、初犯、偶犯和过失犯,应慎重逮捕和起诉,可捕可不捕的不捕,可诉可不诉的不诉。最高人民法院副院长曹建明也提到,宽严相济是一项重要的刑事政策,宽不是要法外施恩,严也不是无限加重,而是要严格依照刑法、刑事诉讼法以及相关的刑事法律,根据具体的案件情况来惩罚犯罪,该严当严,该宽则宽,宽严相济,罚当其罪。2006年10月11日第十六届中共中央第六次全会中通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》明确指出,当前一方面要:“依法严厉打击严重刑事犯罪活动,着力整治突出治安问题和治安混乱地区,扫除黄赌毒等社会丑恶现象,坚决遏制刑事犯罪高发势头。”另一方面要“实施宽严相济的刑事司法政策,改革未成年人司法制度,积极推行社区矫正。加强对流浪儿童、服刑人员子女的关心教育,强化吸毒人员感化和管理,改进刑释解教人员帮教安置工作。”2006年10月31日十届全国人大常委会第二十四次会议表决通过《关于修改人民法院组织法的决定》,将《人民法院组织法》的第13条修改为:“死刑除依法由最高人民法院判决的外,应当报请最高人民法院核准。”从而正式将下放多年的死刑案件核准权统一收归最高人民法院行使。这是23年来我国对最严厉的刑罚——死刑,所作的一次最重大改革。据有关专家预计,最高人民法院收回死刑核准权后,全国的死刑数量会明显下降,下降幅度至少在20%。可以说,死刑案件核准权的统一收归是我国实施宽严相济刑事政策在刑罚制度改革中的具体体现,既体现了对于“罪行极其严重的犯罪分子”的严厉打击,又充分体现了保障人权、尊重人的价值,严格限制死刑适用的刑罚宽缓理念。

  (二)我国现行刑罚制度存在的主要问题

  1.刑罚结构整体趋重

  我国有学者曾经对刑罚结构的类型作过论述,指出:从过去到未来,刑罚结构可能有五种类型:死刑在诸刑罚中占主导地位;死刑和监禁共同在诸刑罚方法中为主导;监禁在诸刑罚方法中为主导;监禁和罚金共同在诸刑罚方法中为主导;监禁替代措施占主导地位。第一种已成为历史的过去,第五种尚未到来,中间三种在当今世界中普遍存在。死刑和监禁占主导地位的可称重刑刑罚结构,监禁和罚金占主导地位的可称轻刑刑罚结构。监禁刑为主导的刑罚结构,法律上平均刑期在3年以上的归属重刑类,称次重刑;平均刑期在3年以下的归属轻刑类。{25}148根据以上标准,从现行刑法来看,我国刑法分则中配置有68个死刑罪名,配置有99个无期徒刑罪名,几乎每个罪刑条款都规定了自由刑,并且其刑期都相对较长,刑期在5年以下的罪名相对较少[4]。因此,我国当前的刑罚结构是以死刑和监禁刑为主导的,毫无疑问属于重刑结构。

  2.死刑配置不合理,某些死刑条款纯属虚置

  根据我国刑法第48条的规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”而实际上,我国现行刑法中的死刑罪名多达68个,其中非暴力犯罪为44种,占到全部死刑犯罪的64.7%。此外,刑法对于某些个罪规定死刑存在罪刑配置的极不合理性。比如,有学者就曾尖锐地指出,组织卖淫罪规定死刑是极为荒谬的。第一,卖淫行为,按照我国法律只是属于违反治安管理的行为,并不构成犯罪,组织他人实施一个并不构成犯罪的行为,即使构成犯罪,也不致达到可以适用死刑的程度。如果对实际实施卖淫行为的人根本就不作为犯罪处理,而对组织其卖淫的人判处死刑,在客观上就违背了社会最基本的价值观念,使刑法的适用从根本上丧失了公正性。第二,卖淫是一种自愿行为,组织他人卖淫也是在他人自愿的基础上进行的,因此,这种行为的性质和方式本身决定了它的社会危害性是极其有限的。组织他人卖淫的行为无论情节多么严重,其对社会可能造成的危害,都不可能达到“罪该处死”的程度。第三,对组织卖淫罪规定死刑存在罪刑不相协调。组织卖淫罪与强迫卖淫罪存在本质区别(强迫卖淫罪不仅妨害了社会管理秩序,而且侵犯了他人人身权利),但却规定了完全相同的法定刑。

  另外,我国刑法中规定的某些死刑条款纯属虚置。如《刑法》第295条规定的传授犯罪方法罪,这种犯罪在刑事审判中鲜有发生,判处死刑更是十分罕见。况且,对于某些罪行严重的传授犯罪方法的犯罪分子按照共同犯罪中的教唆犯就能得到恰当的处理。因此,传授犯罪方法罪在刑法中规定死刑,是典型的法律虚置现象。又如,非法集资罪、金融票据诈骗罪、信用证诈骗罪等金融犯罪与虚开增值税专用发票或其他发票罪、伪造或出售伪造的增值税专用发票等税收犯罪都保留了死刑,而这些犯罪的发生和金融管理秩序混乱、税收管理体制缺陷存在极大关系,主要应当通过加强社会经济管理、填补漏洞来防止这些犯罪的发生,而不能简单地以重刑,乃至以死刑作为管理不善的补偿。事实上,如果金融管理和税收管理的正常秩序没有建立并健全,犯罪就不可避免,死刑也无济于事。{26}

  3.短期自由刑大量存在

  短期自由刑,即短期监禁刑,顾名思义,就是指短期剥夺犯罪人人身自由的刑罚[5]。1950年召开的海牙国际刑法与监狱会议曾经系统地进行了清算短期自由刑的弊端,这些弊端包括:无施教的机会;对防止犯罪无力;受刑人大多数为初犯,使其丧失对拘禁的恐惧,减弱其自尊心;轻微犯罪者之家属在物质与精神上均受重大损失;犯罪人在被释放时,社会复归遭遇困难致其陷于累犯;执行短期自由刑的机构往往设备不良、缺乏训练的职员,因此极易受恶性感染而成为再犯的原因。对受短期自由刑宣告者,因其刑期短暂而无法施以职业、性格与荣誉训练,因此,自由刑具有的教育改善作用对其无法发生效果。而且短期自由刑只使被宣告者在极短时间内丧失自由,因而无威吓力,无法有效吓阻犯罪。{15}295总之,短期自由刑虽短得不足以使受刑,人改好,却长得足以使受刑人变坏。{27}552由此,目前欧美国家将其作为刑罚适用的最后手段。

  然而,目前在我国短期自由刑仍然大量存在。我国刑法不但将拘役这种最高法定刑期不超过6个月,数罪并罚时也不超过1年的短期剥夺自由的刑罚规定为独立的主刑,而且其适用范围也比较广泛,刑法分则中规定适用拘役的条文有261条,约占分则条文的75%。此外,我国刑法中规定3年以下有期徒刑的条文也占了很大比例。在我国司法实践中,对短期自由刑一般实行“就地消化”的关押政策,剩余刑期不满一年者不送入监狱而是就近收押于看守所;只有少数城市建有专门的拘役所,拘役犯在看守所或附近监狱执行,存在混押自由刑犯罪人的混乱局面,容易加大犯罪人间交叉感染的机会。

  4.罚金刑的适用范围仍然较窄

  罚金刑是判令犯人缴纳一定数额金钱的刑罚制度。我国1979年刑法对罚金刑并不够重视,适用率很低,仅有20条刑法分则条文挂有罚金刑,占分则总数的19.4%,且集中在破坏社会主义经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪二类罪中,同时规定罚金刑只适用于故意犯罪;在适用方式上,没有规定罚金刑的单科制度,几乎无一例外地规定了罚金刑的必并科制度。1997年刑法,情况得到了一定的改观:有关罚金刑的立法条文数量增加了,在分则中,挂有罚金刑的罪名共有184个,占分则全部418个罪名的44%;罚金刑适用范围得到了扩大,除了在危害国家安全罪、渎职罪、军人违反职责罪中没有规定外,其他7个类罪中都有规定;罚金刑的适用方式有必并科、得并科、选科几种。应当承认,现行刑法对罚金刑给予了一定的关注,但是和当今扩大罚金刑的世界潮流仍然存在很大差距。目前我国现行刑法规定对个人单科罚金的法条处于空白状态,并单选(即罚金刑与自由刑单处或并处的适用方式)的罚金刑仅为48.4%,有74.5%的罪名规定的是必并科罚金制。然而,在多数西方国家中,有关罚金刑的立法模式大多为单科,并科只占到少数。例如,瑞士可以并科罚金刑的犯罪有19种,仅占全部可科罚金的犯罪总数的14.8%;奥地利有3种犯罪可并处罚金,仅占全部可判处罚金刑犯罪的3.8%;意大利可以并处罚金刑的犯罪有70种,占全部可处罚金刑的48.9%;日本可以并科罚金的犯罪只有一种;韩国可以并科罚金的犯罪有21种,也仅占全部可处罚金刑犯罪的18%;德国现行刑法规定罚金刑以单科为原则;法国规定只有重罪可以并科罚金。{28}此外,罚金刑在国外的适用范围相当广。例如,在英国,除谋杀罪以外几乎所有的犯罪都可以适用罚金刑。《印度刑法典》中对各种性质的犯罪都规定有罚金刑,无论是国事罪、军职罪还是谋杀罪、强奸罪,均无一例外地适用罚金刑。

  5.缓刑制度存在明显缺陷

  缓刑具有避免短期自由刑的弊端、促进罪犯改恶从善与再社会化以及减少国家经济支出的优点。然而,目前我国的缓刑制度存在以下缺陷:

  第一,缓刑形式单一。当今世界各国的缓刑形式多样。比如,美国的缓刑就包括宣告犹豫和执行犹豫两种基本形式。此外,美国的缓刑还有两种被称之为附条件释放[6]和综合缓刑[7]的缓刑方式。法国刑法》规定了普通缓刑制、附考验的缓刑、附完成公共利益劳动义务的缓刑、附考验期的推迟刑罚宣告的缓刑。我国目前刑法仅规定战时的附条件的有罪宣告形式的缓刑,对于非战时则仅规定了执行犹豫的缓刑制。缓刑形式的单一化不利于体现刑罚的个别化精神,也不利于缓刑价值的充分实现。

  第二,没有规定罚金刑的缓刑。现在很多国家都在刑法典中明确规定罚金刑可以适用缓刑。如《日本刑法》第25条规定:“受3年以下惩役、监禁,或500,000元以下罚金的宣告,而有下列情形之一的,可以根据情节,自判决确定之日起,在一年以上五年以下的期间内,缓期执行其刑……”法国刑法第132—31条规定:“对自然人判处5年以下监禁、罚金或日罚金……适用普通缓刑。”{29}543

  第三,我国的缓刑监督考察制度尚未法律化、制度化。我国现行刑法仅对缓刑人员的行为控制作了原则规定,关于促进缓刑人员再社会化方面则没有规定。然而,国外近些年规定的缓刑监督考察方面的规定则除包括缓刑人员行为约束方面的条款外,还包括大量促进缓刑人员悔过自新的条款。如德国的缓刑监督考察就包括下列内容:缓刑人员应于一定时间内向法院或者其他官署报到登记;禁止缓刑人员与可能促成其继续犯罪或提供其继续犯罪机会之某特定人、某种团体之一群人往来或从事生意上或职业训练上的交往或同宿一处;禁止缓刑人员持有凶器或其他足以促进犯罪或提供犯罪机会或犯罪工具;缓刑人员处所变更需进行登记,指令缓刑人员履行抚养义务;禁止缓刑人员停留特定场所(如酒吧);缓刑人员必须参加职业训练;缓刑人员禁止进入游乐场所;有关官员可以监督缓刑人员的经济状况;缓刑人员需有固定工作。{29}547—548

  第四,我国现行的缓刑监督机构不健全,存在缓刑监督不力的情况。在国外,缓刑的监督工作由专门机构和专职人员承担。而我国的缓刑监督工作目前是由公安机关承担,缓刑人员所在单位或基层组织予以配合进行,即我国的缓刑监督工作不是由专门的、独立的机构承担,这就导致了我国目前的缓刑监督工作不尽如人意,有的地方甚至出现公安机关对缓刑人员不闻不问的情况,法院对缓刑人员“一缓了事”的放任自流现象。{30}因此,有必要健全我国的缓刑监督机制,设置专门的缓刑监督机构和配备专职的缓刑监督工作人员。

  6.我国社区矫正制度存在法律设计不完备、配套设施不健全的缺陷

  社区矫正是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内,由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下,在判决、裁定或决定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。我国的社区矫正工作目前尚处于试点阶段,存在法律设计不完备、配套设施不健全的缺陷。尽管2003年7月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于开展社区矫正试点工作的通知》(以下简称《通知》)以及2004年5月9日司法部印发的《司法行政机关社区矫正暂行办法》(以下简称《暂行办法》),对社区矫正试点的工作机制、工作原则、矫正对象的范围、矫正措施、司法行政机关的职能、任务以及与其他社区矫正工作部门的协调配合等作出了具体规定。值得注意的是,《通知》和《暂行办法》从法律位阶上仅属于部门规章。根据我国现行《刑法》和《刑事诉讼法》的规定,管制和剥夺政治权利由公安机关执行,对缓刑、假释和暂予监外执行的罪犯由公安机关予以监督,罪犯所在的基层组织或者所在单位予以配合。这就表明现行法律并没有授权性地规定司法行政机关特别是基层司法所可以对被判处管制、剥夺政治权利、缓刑、假释、暂予监外执行的罪犯进行矫正处遇,也就是说《通知》和《暂行办法》规定司法行政机关介入管制、剥夺政治权利、缓刑、假释、暂予监外执行的罪犯的强制性矫正处遇没有相应的法律依据。由此可见,在我国目前推行社区矫正尚缺乏必要的法律依据和法律授权。此外,在我国,进行社区矫正所必须的专门的社区矫正机构和专职的社区矫正人员等社区矫正的配套设施、人员都尚需进一步培育。

  (三)当前我国刑罚制度改革的具体设想

  1.轻缓轻微犯罪的刑罚处罚力度,倡导人道主义的刑罚处遇方式

  (1)废除拘役刑,代之以非监禁刑

  拘役是剥夺犯罪分子短期人身自由的刑罚方法。根据我国刑法的规定,拘役刑期为一个月以上六个月以下,数罪并罚时不能超过一年。拘役这一刑种,曾一度被认为是实现刑罚种类由轻到重过渡的重要环节,是实现罪刑相适应原则不可或缺的刑罚种类,拘役刑的设立使刑罚体系严密完整,使行政处罚与刑事处罚衔接起来,形成了完整的处罚体系。{31}然而,实践证明,拘役这种超短期自由刑存在刑期太短、惩罚功能较弱,一般预防效果和特殊预防效果均较差以及“犯罪标签”、“狱内交叉感染”等一切短期自由刑的弊端,并且有过之而无不及。况且目前我国监管人员素质不高,自身受教育程度低,很难对服刑人提供短暂而深刻的教育措施。根据我国法律规定,拘役由公安机关就近执行,但因大多数县、市都没有设拘役所,拘役只好在看守所或附近的监狱、劳改队执行,这就直接导致了拘役犯与其他罪犯的混合监管,增加了罪犯之间相互感染的可能。此外,在我国特殊的社会文化背景下,即便被判短期自由刑的犯罪人服刑时间短,但只要一经被执行了自由刑,就贴上了“罪犯标签”,其就业、升学、婚姻、子女教育等无不阻碍重重。正如德国刑法学家李斯特指出:“短期自由刑既无改造,亦无威吓之效果,只有打击犯罪经历人的自尊心而已。”因此,短期自由刑与我们当前倡导的人道主义的威慑和改造犯罪人,使之重新复归社会的刑罚目的显然是背道而驰的。我们应废除拘役刑这种超短期自由刑,对于3年以下的有期徒刑,也应积极寻求罚金、缓刑、社区矫正等替代措施。

  (2)将罚金刑上升为主刑,进一步扩大罚金刑的适用范围和实际适用率

  在我国,罚金刑一直处于附加刑的地位,且在刑法分则中个人犯罪单处罚金规定几乎是空白,这就势必影响罚金刑的适用范围和实际适用率。综观全球,目前只有极少数的国家将罚金刑规定为附加刑,多数国家和地区将罚金刑规定为主刑,如日本、意大利、德国、法国、巴西以及我国台湾等;或者是规定罚金刑既可作为主刑又可作为附加刑,如蒙古、越南、阿尔巴尼亚、匈牙利等。借鉴国外的立法经验,笔者认为,当前我国罚金刑应从如下几个方面进行改革:

  第一,将罚金刑上升为主刑,并规定可以与目由刑并科适用。有学者担心罚金刑上升为主刑后可能存在与其它主刑并科的问题,对此,我们认为,由于罚金刑和其它任何刑罚方法都具有相容性,因此将其上升为主刑并不影响与其它刑罚方法的并科问题。德国、法国、日本刑法和我国台湾地区“刑法”都已经将罚金刑上升为主刑,并且规定可以和自由刑等并科。

  第二,将所有的过失犯罪和犯罪情节轻微的故意犯罪、贪利性犯罪都规定相应的罚金刑。过失犯罪的行为人主观恶性都不大,往往是由于疏忽大意或者过于自信造成的,行为人反社会的恶性几乎不存在,将其判处短期自由刑囚禁于“大染缸”的监狱不仅不利于行为人的改造,反而会由于交叉感染而徒增其反社会性,不利于社会。对于犯罪情节轻微的故意犯罪,也应尽量适用罚金刑,以替代短期自由刑,这样既能避免交叉感染,对犯罪分子也有一定的感化作用,达到惩罚与教育相结合的目的。对于谋取非法经济利益的贪利性犯罪人判处罚金则更是一剂苦药,给予他们一定的金钱上的剥夺,可使他们在经济上不仅捞不到便宜,而且有可能丧失再犯罪的“资本”。{32}10

  第三,应设立罚金刑的易科制度。替代短期自由刑的一个重要措施就是易科罚金刑。耶塞克指出:“在现代刑事政策中胜利地向罚金刑前进的出发点,是同短期自由刑进行的斗争。”{33}《德国刑法典》第47条第2款规定:“法定刑纵无罚金刑之规定,法院如认为有科处6个月或超过6个月自由刑的必要,且无前项所定必须科处自由刑的情形者,得科处罚金刑。法定刑如设有最低自由刑之规定者,则在前端情形,最低罚金刑即以最低自由刑为准,1个月自由刑相当于30日罚金。”《希腊刑法典》亦规定:法院对犯罪人适用的6个月以下监禁刑,必须同时在判决书中写明将转换为罚金刑,除非通过调查犯罪人的性格和其他情况,法院认为罚金不足以矫正犯罪人从而防止其进一步犯罪。在此情况下,法院必须对判决理由作出明确说明。一般而论,6个月以下的监禁刑应当被转换为罚金刑。

  (3)扩大管制刑的适用范围

  管制刑是我国现行刑罚体系中惟一不剥夺自由而由国家机关在罪犯所在单位和基层组织协助下进行行刑处遇的具有社区矫正性质的非监禁刑。对罪刑轻微、主观恶性不大的初犯、偶犯、未成年犯等适用管制刑,既可以实现对罪犯的惩戒和监督,维护社会稳定,又可以有效地避免监禁刑固有的种种弊端,同时也顺应了刑罚轻缓、行刑社会化的世界刑罚发展潮流。但目前管制刑在我国司法实践中的实际适用率很低,甚至形同虚设,以致于有人竟然提出要废除管制刑。对此,我们认为,管制刑的实际适用率绝非是我们要废除管制刑的理由。相反,这只能说明我们以前对管制刑重视不够,当前我们应该做的不是废除管制刑,而是应该进一步扩大管制刑的适用范围和提高缓刑的实际适用率。

  (4)完善我国的缓刑制度

  缓刑制度在现代刑事责任方法中具有极其重要的地位,它能够在一定的程度上有效地克服自由刑的诸多弊病,因而有必要进一步完善我国的缓刑制度,扩大缓刑的适用范围。具体而言,可以采取以下举措:

  第一,可考虑把缓刑的适用对象扩大到5年以下有期徒刑的犯罪分子。根据我国《刑法》第72条的规定,目前我国缓刑的适用对象仅限于被判处拘役和3年以下有期徒刑的犯罪分子。笔者认为,就我国现行刑法规定的法定刑配置来看,法定刑为5年以下有期徒刑的仍然属于轻刑,因而将缓刑适用对象扩大到5年以下有期徒刑的罪犯,可更大范围地发挥缓刑改造轻罪罪犯的效果,更多地克服自由刑的弊端,减少监狱压力,促使轻罪罪犯的再社会化。

  第二,改变我国缓刑形式单一的情况,扩大附条件的有罪宣告形式的缓刑适用范围,增设附考察监督、附参加社会劳动义务的缓刑。

  第三,增设罚金刑缓刑制度。罚金刑缓刑制度有利于避免罚金刑由于受刑人之间贫富差距而导致的刑罚效果不平等以及罚金刑执行难等弊端,也有利于进一步充分挖掘缓刑制度在促使犯罪人自觉悔过自新、改恶从善的功能。

  第四,完善我国的缓刑监督体制。可以考虑设立专门的缓刑监督组织,派出专职人员从事专门的缓刑监督工作。此外,借鉴国外经验,增加促进缓刑人员悔过自新的条款,可以考虑在一定条件下禁止缓刑人员出入特定场所、与特定人员往来,以防止其被引诱重新犯罪;还可考虑规定缓刑人员必须切实履行宣告缓刑判决中附带民事诉讼所确定的损害赔偿义务;必须履行除判决之外的法定义务,如以合法劳动收入赡养老人、抚养子女、扶助家庭成员等;参加职业教育式职业培训;从事一定时间的无偿的社会公益劳动等。{29}548

  第五,进一步提高缓刑的实际适用率。由于缓刑是附条件的不执行刑罚,可使罪犯受到一种持续的潜在的压力,这种压力有利于罪犯自我改正原有行为。此外,缓刑还体现了给罪犯以出路的刑事政策,促使罪犯形成热爱自由、珍惜自由的需要,这种需要会促使罪犯遵守有关规定,改恶从善。然而,目前我国缓刑的实际适用率却非常低。据最高人民法院和司法部监狱管理局统计,我国2000年缓刑的适用率仅为15.85%。与之相对,国外的缓刑适用率相当高。据1977年《日本犯罪白皮书》公布的数字,日本第一审法院判处有期徒刑、监禁刑中的缓刑比率,1955年为46.1%,1960年为50.15%,1976年为60.89%。根据有关资料,上个世纪中期以来,多数国家的缓刑适用率比较高,如法国1960年的缓刑适用率是48.2%,埃及1960年的缓刑适用率是11.6%,但1962年的缓刑适用率便达到22.4%,1964年达到27.9%。{29}517—518

  (5)完善我国的社区矫正制度

  社区矫正是当代刑罚执行制度的一项重大改革,它不割断犯罪人与家庭和社会的联系,使犯罪人免受监禁过程中恶习的濡染;更好地利用社会资源开展有关的改造活动,帮助服刑人员改过自新,节约行刑资源,避免将罪犯长期监禁于以纪律导向为主体的监狱环境之中的人格监狱化,从而有助于社会的稳定。{34}73—77总之,社区矫正是符合行刑人道化发展趋向,促进整个社会文明发展的重要举措。如前所述,社区矫正工作在我国目前还处在试点阶段,存在法律设计不完备、配套设施不健全等缺失,因而有必要完善我国的社区矫正制度。

  第一,完善社区矫正的相关法律法规

  尽管2003年3月10日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于开展社区矫正试点工作的通知》(以下简称《通知》),该《通知》对社区矫正的含义、意义、适用范围、任务、各部门的职责以及开展试点地区的省份作了规定,但由于它仅属于部门规章,法律位阶太低,这就直接导致了社会认同不高,相关部门配合不够等问题,因而有必要在时机成熟时颁布独立的《社区矫正法》,并完善相关的缓刑制度、假释制度、缓刑官制度、志愿者制度等一系列与社区矫正相配套的制度。

  第二,社区矫正组织的专门化

  目前《通知》规定“街道、乡镇司法所要具体承担社区矫正的日常管理工作”,然而司法所并非刑罚执行机构,司法所的工作人员也并非公安人员,因此,实际上,如果没有公安机关的配合和支持,司法所的“社区矫正的日常管理工作”只能是虚置的。笔者认为,社区矫正是一项涉及部门多、范围广,法律性和政策性都十分突出的工作,因此,有必要建立社区矫正的常设机构,常设机构可考虑由司法行政机关、审判机关、公安机关、民政机关、劳动和社会保障机关、监狱管理委员会等部门组成。

  第三,适当扩大社区矫正适用对象范围,建立矫正分类机制

  在适用对象上,除了现在规定的五种对象以外,还应把那些“配合犯法行为的性质和严重程度、罪犯的个性和背景以及保护社会的需要”以社区矫正来处置的罪犯、部分即将释放的人员和已释放人员、解教人员通过适当方式纳入社区矫正的范畴。同时根据矫正对象的不同,建立相应的分类机制,以便制定的矫正项目和方案更适合于被矫正人,更利于他们的复归。比如可以根据成年与否分为成犯社区矫正和未成年犯社区矫正;根据人员来源不同分为缓刑犯社区矫正和假释犯社区矫正、将释放人员矫正和已释放人员矫正等等。{35}

  2.提高严重犯罪的刑罚处罚力度,但应制其适用范围,以便集中力量应对重大犯罪。

  (1)对严重的刑事犯罪保留死刑,但严死刑的适用范围和适用条件

  尽管从理想的角度来说,在一个以尊重个人、保护人的生命、人类进化的自信心(或希望),保护人(尽管它已误入歧途或犯有过错)的社会增值为基础建立的社会里,死刑是绝对不应存在的。{3}72但基于目前我国体制转轨、社会转型、严重犯罪愈演愈烈,民众报应情感强烈的社会背景,完全废除死刑的时机尚不成熟。况且在全球严重犯罪趋重的国际背景下,西方一些国家恢复了死刑的适用,并对死刑制度进行了重新定位。比如,近期恢复死刑适用的美国最高法院认为“死刑并不必然构成违宪”,而应当区分情况予以具体判断:(1)对于谋杀罪犯科处死刑,不构成残酷和非常的刑罚;(2)在对各个案件的被告及其犯罪行为设有斟酌有利及不利等情状基准的法律体系下所宣告的死刑并不违宪; (3)对被判处死刑者无周全法律规定及保护者,得视为违宪而无效。(4)但对任何谋杀罪均以死刑为绝对法定刑的法律,因未载明上列供法院审核轻重之条款而得视为违宪而无效。{36}因此,我们认为,尽管治理人类尽量不要用极端的方法,但在必要的情况下,我们可以谨慎为之。当前,我们应该继续贯彻我国“保留死刑,坚持少杀,严禁错杀”的基本死刑政策,规定更为严格的死刑适用条件[8]、适用对象[9],尽可能缩减可以适用死刑的罪名数量,平衡死刑罪名之间的罪刑平衡[10]

  (2)提高有期徒刑的上限,以便更好地与无期徒刑、死刑衔接,进一步凸现对严重犯罪的打击

  目前我国刑法中有期徒刑的最高法定刑是15年,数罪并罚时亦不超过20年。这种法定刑的立法模式直接导致了死刑与死缓、无期徒刑之间不够协调。死刑(立即执行)与死缓(在实践中,死缓被实际执行死刑的几乎微乎其微)、无期徒刑存在生与死质的差别,然而,在司法实践中,死缓只相当于有期徒刑24年,无期徒刑相当于有期徒刑22年。这种立法格局势必导致某些罪不够死,但判死缓、无期徒刑(由于仅相当于有期徒刑24年和22年)又显过轻的犯罪的死刑诉求,这实质上对犯罪人是极不公平和人道的。因此,出于刑罚公平、人道、谦抑的考虑,将有期徒刑的法定最高刑提高到25年,数罪并罚时可达到30年,这样便可以更好地与无期徒刑、死刑相衔接,同时也可直接导致死刑实际适用数量的减少,更彰显国家刑罚总体的轻缓和集中司法资源应对恶性犯罪的价值追求。

  四、结语

  每一个刑事政策体系都不可能只规定单一的刑罚种类,既定的刑罚种类也不可能永远不变,每一个刑事政策体系必然有与其刑事政策价值目标和所处的社会历史条件相适应的刑罚结构,并且必然会随着刑事政策价值和社会历史条件的变化而相应地嬗变。{37}84人类社会刑罚结构由野蛮时代以死刑和肉刑为中心的刑罚结构,到前资本主义时期以死刑和自由性为中心的刑罚结构,再到当代许多国家盛行的以自由刑为中心的刑罚结构,以及西欧和北欧许多国家已经成型的以自由刑替代措施和社区刑罚为中心的刑罚结构的历史演变的轨迹,突出地反映了人类社会在刑罚种类选择和刑罚强度确定方面呈现的基本刑法政策的变化,反映出基本刑罚政策的轻刑化、人道化、合理化、科学化甚至非刑化的发展趋势。{38}66当前我国宽严相济刑事政策下的刑罚改革也必须循着刑罚合理化、科学化和人道化的方向,充分认识残酷、野蛮、威吓为特征的生命刑与身体刑并不能有效地遏制犯罪,刑罚也不是对罪犯所犯恶刑的简单报应与惩罚。刑罚作为一种有意识的国家活动,更应着眼于预防犯罪、防卫社会。而要达到这一目的的刑罚手段并非一定是生命刑和身体刑,对于轻微犯罪人、偶犯、过失犯,甚至于可以不必诉求于将其拘束于封闭的监狱,使其隔离于社会的自由刑,罚金刑、开放式监狱、社区矫正等非监禁刑也同样可以促其进行道德反省,达到教化的效果,使其重返社会;对于极其严重以及几乎没有教化可能的犯罪人,在目前中国现有的政治、经济、文化背景之下,只能寻求极端的死刑或是无期徒刑,将其终身与社会隔离,使之不致再危害社会,当然,对于此类犯罪,首先应严格限制其适用范围,其次在对此类犯罪人执行刑罚时,也应尽量予以人道化地执行。(本文责任编辑 舒洪水)
【注释】
作者简介:邓文莉(1973—),女,湖南师范大学法学院副教授,硕士研究生导师,中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生。
*湖南师范大学法学院,湖南 长沙 410081
[1]我国著名刑法学者储槐植教授形象地将刑事政策的两极趋势归纳为“轻轻重重”。参见储槐植:《刑事一体化与关系刑;论》,北京大学出版社1997年版,第169页。
[2]非犯罪化与非刑罚化在本质上属于一体两面。非犯罪化然导致非刑罚化。事实上,在欧洲许多国家,非犯罪化与非刑罚往往混合或交替使用,或者干脆混为一谈。例如,意大利学者往把非犯罪化界定为对过去曾经依据刑法起诉并通常给予压制性刑制裁的行为不再科处刑事制裁,把非刑罚化界定为对过去曾经依刑法并通常给予压制性刑事制裁的行为科处非刑事性制裁。欧《非犯罪化报告》的作者则把非刑罚化界定为刑罚系统内部缩减罚范围或强度的所有形式,使特定罪行从法定的“犯罪”(crime)或“重罪”(felony)转化为法定的“微罪”(misdemeanour)、用少负面作用的制裁如罚金、缓刑、特别法庭命令替代监禁性刑罚等,都可以被认为是非刑罚化的可供选择的形式。转引自梁根林:《刑事制裁:方式与选择》,法律出版社2006年版,第40页。域于本文选题所限,本文主要介绍西方国家非刑罚化和非监禁化的举措。
[3]“三振出局”是借用棒球比赛中的一个专业术语。投手投球,投出来的球分好球和坏球。好球没打、空投都算一击,空球坏球也算一击,在两击之前打出界外球也算一击,三击则出局,也就是三振出局。借用这样的术语来命名一部法案,意旨对于那些实施严重重罪或暴力重罪的犯罪人,通过适用该法案将其排除于社会之外,以避免其继续对社会造成损害。
[4]我国刑法共有罪名416个,其中法定最高刑在5年以下有期徒刑的罪名共有113个,占27.2%。参见赵秉志、廖万里:《中国当代基本刑事政策视野内的刑事法律完善》,载《刑事法治发展研究报告》(2005—2006年卷),中国人民公安大学出版社2006年版。
[5]目前学界对短期自由刑中的“短期”期限界定尚未达成一致,存在30日说、6周说、3个月说、6个月说、1年说、3年说。本文认为,根据我国的立法情况,以“3年说”为短期自由刑“短期”之界定较为合理,即应将拘役和3年以下的有期徒刑视为短期自由刑。
[6]附条件释放(conditional dischanrge),一般适用于罪行比受缓刑监督处分的罪犯更为轻微的罪犯,其监督考验期限也相对更为短暂,且不是由专门的缓刑监督机构进行监督,而是由受法院委托的机构往往是罪犯所在工作单位进行监督,但罪犯通常在遵守缓刑考验规定外,还需赔偿被害人或者赔偿社会。
[7]综合缓刑,又称“休克缓刑”(shock probation),其形式往往是将缓刑与监禁结合起来,一般做法是先在监狱或者地方看守所羁押一段时间,然后再附条件释放或者予以缓刑监督。近年来,新采用的一种综合缓刑方式是先将罪犯拘禁在集中营接受3—6个月的军事训练,在严格的纪律约束下,强制其参加体能训练、体力劳动和军事训练。如果罪犯成功地完成了这些训练,则转而予以缓刑监督。一般认为,这种综合缓刑兼具监禁和缓刑的优点。参见储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社2004年版,第261—262页。
[8]我国《刑法》第48条对死刑的适用条件规定得过于抽象.不利于司法准确认定其标准,应进一步明确限定为“死刑只适用于罪行极其严重、主观恶性特别巨大且具有致命性后果或其它相当后果的犯罪分子”,排除主观恶性不大的初犯、偶犯、激情犯、被害人有错的或者并未造成死亡后果或相当后果的行为人的死刑适用。
[9]我国《刑法》第49条排除了犯罪时不满十八周岁的人和审判时怀孕妇女的死刑适用,但应进一步将不适用死刑的对象范围扩大到年龄在70岁以上的老人,进一步体现刑罚人道主义精神。
[10]我国现行刑法对单纯破坏经济秩序的走私罪、伪造货币罪、集资诈骗罪、金融票据诈骗罪、信用证诈骗罪、虚开增值税专用发票或用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票罪;侵犯财产的盗窃罪;妨害社会管理秩序的传授犯罪方法罪、盗掘古文化遗址、古墓葬罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪以及国家工作人员渎职的贪污罪、受贿罪等规定了死刑。这些犯罪本身是纯粹的非暴力性犯罪,不涉及人员伤亡,将其规定为死刑,无异于将人的生命价值贬低于物,综观全球,目前已无他国将这类犯罪规定为死刑,因此,毫无疑问,这些死刑罪名应当成为我国刑事立法死刑削减罪名的对象。
【参考文献】
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1947年1月生,1982年1月于吉林大学法律系本科毕业到检察机关工作,先后任书记员、助理检察员、检察员、副处长、处长;1991年5月起任最高人民检察院刑事检察厅副厅长......

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