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从程序正义原理看非法证据排除机制的完善

2012/8/2
 《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(下称《非法证据排除规定》)的出台标志着我国正式确立了非法证据排除规则。但综合考察该规定,其在违法行为认定、排除标准、诉讼程序操作等方面仍存在较为明显的缺点。尤其重要的是,对非法证据排除的程序正义价值未能予以充分重视。如证据排除程序启动条件对于辩方过于苛刻;当事人参与度保障不充分;检察院和法院均可成为证据排除的裁决机关。同时,由于证据排除程序的启动已经处于整个刑事诉讼程序的“下游”,已经危及法官的证明标准等等原因,[1]可能导致非法证据排除规则在实践中仍可能被虚置。对此问题的治本之道是在上游避免非法证据的形成。因此,从程序正义原理出发构建非法证据排除的审前程序将是未来司法改革的方向和必然。

  一、强化审前程序对证据排除的筛选机能

  审前准备程序是为将来庭审而预作准备之程序,但其功能、定位为何,攸关证据排除的时间节点,进而影响证据排除实务整体运作。对此,学界仍有争论。有学者认为,基于贯彻排除法官预断以及迅速集中审判之理念,证据能力应于准备程序中筛选,不容许无证据能力的证据提交于庭或作为证据调查的对象[2]。换言之,准备程序的功能及目的之一,在于过滤与筛选无证据能力的证据,使得进入庭审的证据,皆是具有证据能力的证据。另有学者认为,我国并无审判之前先行排除特定证据的预先审查程序,因此,纵使是依法应予排除的证据,仍可进入审判程序,只不过应禁止其作为裁判基础。依据此说,证据排除之时间点,尤其当其为非供述证据情形时,应于法院法庭辩论终结后,依据权衡法则判断后,始得排除。

  上述两者见解南辕北辙,其主要缘由在对于证据能力及对审前准备程序的功能、定位看法,乃至于对证据排除的判断基准之不同理解所致。究其最根本的问题,可能系起因于两说对于证据能力之概念理解不同。笔者认为,证据能力这一概念的创设、导入,基本上目的在于禁止无证据能力之证据进入庭审,以避免法官审判时心证受到污染,并使检、辩双方攻防焦点能够集中,避免无谓的诉讼拖延。准备程序关于证据能力的审查事项主要有三阶段:(一)整理两造同意与不同意之证据的意见;(二)就有争执之证据,是否具有证据能力而为调查(如侦查是否违反法定程序等)。(三)依调查结果,就证据能力之有无做出决定。据此,无证据能力的证据,不得于审判期日向法庭主张,换言之,当事人不得提出该项证据应于庭审中调查,亦不得于法庭辩论时以该证据为辩论之内容,同时法院也不得以该证据作为裁判之基础。

  为贯彻防止无证据能力的证据进入庭审这一目的,应强化准备程序功能[3],基于此一贯之理念,笔者建议,为使准备程序能够起到筛选证据之功能,合议庭应于准备程序阶段即调查有无违法搜证情形,并随即决定、裁示系争证据是否具有证据能力。如此做法,一方面可让当事人能及早知悉何项证据可提交于庭审使用,尽早拟定往后审理时的攻防策略;另一方面,将来审理期日检、辩双方即不得对于已排除之证据进行调查、辩论等诉讼行为,这样可集中攻防焦点,并节省法院、当事人等的耗费、时间,由此方可达到在司法实践中创设证据能力这一理念的目标作用。

  二、赋予审前准备程序具备确认证据排除效力

  如前所述,当事人未于准备程序中适时提出证据,或辩称对方所提出的某一项证据系违法侦查所取得;当事人未于准备程序中声明异议,争执该证据之证据能力,这就事关当事人声明异议的时机及未声明异议的效果。可以预见,实务中当合议庭于审理期日进入证据调查阶段时,当事人始突然对某一证据之证据能力声明异议,此时法院该如何处理,即此问题之核心。

  关于此问题,上文仅就证据能力于准备程序中经法官裁定排除的不得于审理期日提出进行了论证,但对于未及时声明异议的效果并未顾及,加以我国第二审法院兼具有事实审功能,亦即即便未于一审准备程序中表示异议,亦得于二审的准备程序再对证据能力表示意见,由此,似乎可以得出并无理由限制当事人必须于一审准备程序中表示证据能力不可的结论。

  然而,证据能力概念的创设目的主要在于为避免无证据能力的证据进入庭审,进而不当影响法官之自由心证、造成诉讼迟延,故通过准备程序阶段筛选证据能力之有无。因此笔者认为,若当事人未能于第一次审判期日前的庭审准备程序中就对方所提出的证据声明异议,由于该证据已进入法庭,进入法庭后再提出异议声明,将是无意义行为,因此,除非属于不可归责于当事人之事由,而不及于准备程序中声明者,或法院依职权判断,若不准其声明将有害于公平正义之维护者,法院仍需就该异议为审查外,否则嗣后审判期日之任何声明,将为法律所不容许。

  从贯彻证据能力概念角度来思考,笔者持上述见解,但在我国实务现况下,笔者建议可同时允许以下几种例外情形:

  首先,证据能力属于刑事证据法上专业概念,一般非法律专业人士很难在短时间内理解,并为适当之主张,因此,在我国尚未采取律师强制辩护之情况下,未委任律师之被告对于证据能力如未及时声明异议,似不宜有强大之失权效力,应肯认其可于审理期日中始提出,法律解释理由为属不可归责于当事人之事由。

  其次,关于公诉检察官举证,落实在诉讼上实为一动态过程,即使进入审理程序,检察官必要时仍有权持续地提出新的证据方法,此时应肯认辩方有权对于检方新提出的证据方法表示关于证据力及证据能力的意见及见解,并不受时间限制,方为妥适。

  此外,关于证据能力未及时声明异议的情形,建议未来修法时赋予其明确的法律地位,并让检、辩双方能正视准备程序(尤其是第一审法院)的重要性与功能性,以促进在审判期日迅速、集中审理,避免法院因介入审查该证据内容而致法官预先形成判断,且当事人一旦于审理期日才主张,法院需暂停正在进行的诉讼活动来先行处理、调查该违法搜集获取的证据之证据能力有无,势必造成诉讼中断与迟滞,此时则有悖于准备程序之立法旨趣。

  三、确立权衡法则作为个案裁判衡量的基准

  证据排除法则该如何于诉讼程序中予以落实,与准备程序功能的切实发挥有密切关系。笔者认为,应确立权衡法则作为个案裁判衡量的基准。有学者认为,在审理之前的准备程序阶段,案件连犯罪事实都还未调查,又如何可能去综合权衡违背法定程序的情节、主观意图、侵害犯罪嫌疑人或被告权益的种类及轻重,以及犯罪所致的危险、损失等权衡因素[4]?具体考虑到权衡法则,任何违反取证规定的案例中,都需要个案衡量,才能终局解决证据应否禁止使用(即证据应否排除),也就是说,每个个案都需要衡之于具体情况,并兼顾比例原则,权衡国家诉追利益和个人权利保护的必要性。由于国家诉追利益的轻重直接取决于本案犯罪事实之轻重,基于这一理由,未调查本案犯罪事实,即无终局决定证据应否禁止使用的余地。

  笔者认为,无论采取何种判断基准,固然宜与诉讼程序操作互相配套,但无证据能力不得进入庭审这一基础观念,仍是证据法所秉持的核心理念,不宜因采行权衡法则而有所不同。再者,即便采行权衡法则作为判断准则,法官仍可于准备程序中对违法证据加以排除。原因在于,法官须考量的六种权衡因素:(1)违反法定程序的情节;(2)违背法定程序时的主观意图;(3)侵害犯罪嫌疑人或被告权益的种类及轻重;(4)禁止使用证据对于预防将来违法取得证据的效果;(5)侦审人员如依法定程序有无发现该证据的必然性;(6)违法证据取得对被告诉讼上防御不利益之程度等因素,均可于准备程序阶段调查并加以考量,并无需待辩论终结后始可审酌、判断。

  至于犯罪所生危害或实际危害,笔者认为实践解释上应指形式上斟酌检察官起诉的犯罪事实及罪名而言,并非指经庭审实质调查犯罪事实后所认定之事实。原因在于,犯罪事实的认定应凭证据认定,此一证据系指有证据能力之证据。如以实质认定之犯罪事实结果来判断犯罪所生危害或实际危害,进而决定证据能力之有无,实有逻辑颠倒、循环论证之嫌。再者,如以审理结果再行判断证据应否排除,将导致法官在适用权衡理论之际必须斟酌实体证据,结果法官自由心证也必然受到影响。因此,以权衡法则判断证据能力有无,与审前准备程序的机能尚无扞格之处。

  四、建立类型化的证据排除判断标准

  台湾学者黄朝义综合美、日两国司法实践经验,提出了可概括为“综合判断说”[5]的证据排除基准衡量要素:(1)证据搜集行为本身的违法程度(质与量);(2)违法侦查行为与证据取得之间应有因果关系;(3)案件重大性与证据重要性之间的关系:着眼于案件是否属于重大案件,及违法取得的证据对于该案件的必要性两大要件。笔者认为,此说的不足之处在于,不应一味地强调证据的重要性与案件的重大性,而忽略程序正义本身的重要性,故一旦发现程序存有重大违法现象时(如无搜查令等重大违法情形),即使该证据有不可代替之重要性,亦应予排除。因此,如何取得平衡点(利益衡量)以保障被告之基本诉权不至于过度被侵害,并让侦查人员有所警惕,防止得来不易证据遭庭审排除,就是证据排除标准需要严格论证的下一步方向。

  就证据排除的判断标准,笔者尝试提出一个新的思考方式:在千变万化的违法侦查态样中,主要可分为两个部分,即发动门坎的违法与执行方式的违法两大层面。在发动侦查门坎这部分,法律规定以令状主义为其基本要求(如令状搜索之搜查令),违反令状主义的违法侦查行为,所取得的证据原则上应当然排除其证据能力。因该违反基于令状主义的侦查行为,严重干预人民基本诉权利,不符合法律保留原则的授权要求及规定(法律保留原则),应视为严重违背法定程序,因此,如有发动门坎的违法情节,可以径行排除。另外,关于执行层面的违法问题,因侦查人员已取得合法搜查调取证据的发动权源,仅在执行手段、技术层次上违法,除认为执行手段逾越“比例原则”导致严重侵害人民基本诉权利的情形时,始有排除之倾向。

  对于侦查人员违反法定程序而取得的证据,法官除可判断前述违反法定程序类型(即发动门坎违法或执行层次违法)外,还可审究该被违反规范的立法意旨,探究立法者对于该取证规范之立法目的及内涵,通过法律解释方法,推导出违反该规范的效果,进而决定排除证据与否。这种规范解释方法论,在侦查违反讯问被告之相关规范情形时,常作为自白证据排除与否的判断方法,与违法搜证的证据排除情形并无不同。

  五、建立实时且独立的异议抗告制度

  我国目前司法实践中,合议庭鲜就程序与实体问题当庭宣示或做成书面裁定,通常于本案押后的定期宣判中交代上述问题的结论与理由。当事人如有不服,需待上诉时一并提起救济请求。而且,即便制度设计合议庭于准备程序或审理程序前阶段即预先宣告证据应否排除,然而,在诸多个案中,证物不一定是唯一的证据,但往往是最关键的证据,尤其是以贩卖、运输、制造、持有某“违禁物”为构成要件的犯罪类型,诉讼中一旦未将违禁物扣押在案作为证物,其结果可导致检察官公诉更加困难。唯此,如该证物一旦遭到证据排除,往往左右案件审判结果,对当事人而言不可谓影响不大。因此,赋予当事人对于法院证据排除的裁定(或肯认证据能力的裁定)适当的救济机会,是相当重要的。故证据能力排除与否的判断,应容许当事人提出异议、抗告以为救济较为合理。

  至于提出救济请求的时间点,笔者认为应于准备程序结束后、审理程序之前,即为书面裁定,并叙明理由,容许当事人得选择是否可就此裁定预先独立提出救济,待上级审审查确定后,再进行审理程序,较为妥适。理由如下:(1)做出证据排除与否的判断,往往决定了被告有罪、无罪的结果,虽说这属于非本案实体事项,但其重要性并不亚于实体事项,甚至凌驾其上,因此,法院证据能力排除与否的裁定,实体上对当事人权益影响甚深,宜赋予当事人提起救济的权利,先予叙明。(2)又因证据排除与否的裁定,与本案实体判决两者间并不具有内在、事理的关联,与一般通常为得出判决结果的审理过程中所做出的中间性决定,性质并不相同,故预先对于证据排除与否的裁定提起救济,并非法理所不许。相对而言,证据排除与否的裁定,应于审判程序前先作决定,以避免无证据能力的证据进入庭审,因此该裁定具有相对独立性,宜独立赋予救济的机会。(3)如未赋予当事人于审理程序前有救济的机会,势必造成应排除的证据进入实质审理程序中,或不应排除的证据无法进入审理程序的情况,其结果是,一审的审理程序将可能进行无谓之调查、辩论程序,盖将来上诉审可能以一审证据排除与否的决定不当为理由进而撤销该判决,甚至发回重新审理。因此,如能赋予当事人事前救济机会,待救济结果确定后,法院再基于该结果进行审理程序,才不会造成诉讼资源浪费,以及当事人时间、费用的无谓虚耗。

  最后需要强调的是,侦查人员站在第一线打击犯罪,面对瞬息万变的状况,常常需要立即做出决定、采取必要措施,且一旦决定错误,可能面临无可挽救境地,是以其所承受的高危险、重压力,是事后可从容地在办公室查阅法律书籍、审慎衡量所有卷证资料的法官所难以体会的,因此,法官在审酌证据排除与否之前,应详尽调查侦查行为之主、客观情形,细心体会,避免一切均以人权至上的高调,而忽略侦查之实时性、变化性、风险性、容错性的本质,如此方能做出睿智的判决。
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戴玉忠

1947年1月生,1982年1月于吉林大学法律系本科毕业到检察机关工作,先后任书记员、助理检察员、检察员、副处长、处长;1991年5月起任最高人民检察院刑事检察厅副厅长......

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